Principio, valor, regla y derecho

Regla.- En términos generales se denomina regla a cualquier proposición prescriptiva. Los diccionarios jurídicos suelen definida como un precepto de conducta establecido en función del deber ser e impuesto por parte de una autoridad constituida legitimamente. Según Bonnecase dicho precepto supone la realización de la armonía social en términos que concilien la protección integral de las personas con las exigencias de los intereses de la colectividad. Para García Maynez es la que impone deberes o confiere derechos. Vinogradoff la definió como una guía de conducta que la sociedad establece para que las personas puedan realizar -o abstenerse de hacerlo- un propósito determinado.

Desde el derecho romano las reglas se entendieron como una proposición que expone en forma breve el derecho vigente. Eran normas imperativas del ordenamiento. En la Edad Media la concepción de las reglas se extendió, de las contenidas en el derecho vigente a las derivadas del derecho natural, dando origen a los principios no regulares. Por eso éstos y aquellas, se identificaron bajo la denominación común de normas jurídicas.

El iuspositivismo asumió el concepto de regla como norma general y abstracta, inserta en un sistema cerrado -autopoiético, según terminología de los especialistas- que lleva implícitas todas las respuestas. Kelsen sostiene que, cuando las normas del sistema no prohíben una conducta, de cualquier manera tal conducta recibe una calificación normativa en virtud del sistema de clausura, que permite toda acción no prohibida. Con el iuspositivismo surge la moderna “Teoría general del Derecho” para la cual, como dice Bobbio, la experiencia jurídica es una experiencia normativa1. El derecho es una ciencia autónoma que funciona a base de reglas o normas positivas y el jurista “debe limitarse a aplicar la solución prevista en la ley general y abstracta, de modo que el intérprete no añada nada nuevo a su significado”2. Desde esa óptica las reglas constituyen la base de la aplicación y de la interpretación del derecho.

La Corte Constitucional colombiana encuentra que las reglas son “las disposiciones jurídicas en las que se define, en forma general y abstracta, un supuesto de hecho y se determina la consecuencia o consecuencias jurídicas que se derivan de la realización del mismo; una disposición, pues, derechamente construida para regular u ordenar de forma directa la vida humana, la realidad social. Es decir, virtud de esta estructura lógica, las reglas operan como silogismos”3. En ese sentido la regla puede ir más allá de la norma legislada, y un juez puede derivarla de su estudio, o derivar de la relación que establezca entre distintas reglas, una o varias subreglas a base de inferencia lógica.

Las reglas suelen tener la estructura de un mandato. Incluso las normas que establecen opciones u otorgan potestades a los individuos para dar forma a sus relaciones jurídicas, a través de contratos o actos que garantizan la autonomía de la voluntad, establecen disposiciones que, si bien no ordenan ni sancionan, consagran la eficacia o ineficacia, según el caso, de los actos realizados. En conclusión las reglas son normas que exigen su pleno cumplimiento, es decir, sólo pueden ser cumplidas o incumplidas. Las reglas son aplicables en la forma de “todo o nada” y, en principio, suelen identificarse con la norma escrita, ya sea ésta ley o reglamento. La regla es, entonces, una norma jurídica general que se aplica a una situación concreta y especifica.

Principio.- Los principios siempre formaron parte del mundo jurídico pero en los últimos años han adquirido inusitada fuerza. El alcance del enfoque principialista desemboca en el complejo ámbito de las relaciones entre el derecho y la moral4. A contrapelo de los dictados del iuspositivismo, los principios se convirtieron en “un soporte de la interpretación jurídica, pero consultando criterios de objetividad, a través de la misma argumentación, de manera que se pueda recuperar la relación entre derecho y moral, sin dejarla sujeta a la racionalidad subjetiva del intérprete”5. Pero no es un regreso al iusnaturalismo, porque no se trata de principios universalmente dados sino socialmente construidos y adoptados en sede hermenéutica con fuerza similar a la de otras normas jurídicas. En ese sentido los principios también tienen carácter de normas.

Los principios “no son sino normas fundamentales y generalísimas del sistema, las normas más generales. El nombre de principios llama a engaño, tanto que es una vieja discusión entre los juristas si los principios generales son normas. Para mi es indudable que los principios generales son normas como todas las otras”6. También la Corte Constitucional plantea que los principios están ubicados en el plano deóntico, es decir, son normas que contienen prescripciones jurídicas. Por lo tanto el juez, en su estudio, puede “descubrir” las reglas jurídicas contenidas en un principio jurídico. En reiterada jurisprudencia la Corte ha sostenido que los principios “consagran prescripciones jurídicas generales” cuyo alcance normativo no consiste en la enunciación de ideales que algún día puedan alcanzarse. “Los principios, entendidos como concepto deontológico, expresan un deber ser y se manifiestan bajo la forma de mandatos, prohibiciones, permisiones o derechos”7.

Sin embargo, mientras las reglas son normas cuyo texto establece una prescripción que sólo puede ser cumplida o incumplida, los principios son normas que ordenan la realización de algo de la mejor manera posible. Para Robert Alexy los principios son “mandatos de optimización”, cuyo cumplimiento no exige una medida determinada sino su mejor grado posible de satisfacción. En tanto tales, los principios “son normas que ordenan que algo se realice en la mayor medida posible según las posibilidades fácticas y jurídicas. Esto significa que pueden ser realizados en diferente grado y que la medida de su realización depende no solo de las posibilidades fácticas sino también jurídicas. Las posibilidades jurídicas de la realización de un principio están determinadas esencialmente, a más de por las reglas, por los principios opuestos. Esto significa que los principios requieren ponderación. La ponderación es la forma característica de ,la aplicación de los principios”8.

La aplicación de las normas jurídicas frente a las inconsistencias que se presentan en los sistemas jurídicos, encierra tensiones entre reglas y principios. Lagunas y antinomias jurídicas no siempre hallan solución en los postulados de la dogmática jurídica. Cuando ello ocurre resulta necesario ampliar el ámbito hermenéutico del intérprete, a quien le corresponde argumentar jurídicamente para establecer que la contradicción no existe, que la incompatibilidad es aparente, que hay normas análogas capaces de velar por la integridad del sistema. El intérprete tendrá que apelar al ámbito de los principios, dado que el de las reglas no le ofreció la respuesta.

En otras palabras los principios solamente juegan en la interpretación cuando la aplicación directa y exclusiva de las reglas no da la solución al problema jurídico, es decir cuando el intérprete está frente a casos dificiles. Sin embargo algunos juristas sostienen que “los principios han de tenerse siempre en cuenta en la aplicación del derecho y sólo después de hacerlo podemos afirmar que un caso es fácil o dificil; un caso es fácil -escriben- precisamente cuando la subsunción de unos hechos bajo una determinada regla no resulta controvertible a la luz del sistema de principios, motivo por el cual, antes de decidir que una norma es concluyente para resolver un caso, siempre es preciso deliberar a partir de las razones que nos proporcionaron los principios, tanto en relación con los hechos como respecto de la norma o regla”9.

La Corte Constitucional, en interesante providencia de unificación, dijo lo siguiente:

“La diferencia conceptual entre reglas y principios sugiere varios problemas interpretativos. El carácter preciso de las reglas obliga a preferirlas a la hora de enfrentar conflictos con los principios. Empero, una interpretación razonable de las reglas puede llevar a situaciones abiertamente incompatibles con principios, aunque no sean ilegales o ilícitas. Se trata de eventos en los cuales existe la posibilidad legitima de interpretar una regla que puede conducir, entre muchos, a un resultado detenninado, el cual no se encuentra prohibido por el ordenamiento, pero resulta incompatible con los principios que sustentan la regla.

En esas circunstancias se puede hablar de fraude a la ley o fraude al derecho…No se trata de un acto ilegal o ilícito en la medida en que no existe regla que prohíbe el resultado hermenéutico. La calificación de fraude, entonces, tiene por objeto permitir que se corrija este fenómeno, a pesar de no ser típico. En este orden de ideas el juez y la administración tienen el deber de evitar que se interpreten los textos legales de manera que se cometa fraude a los principios del sistema”10.

Todo lo anterior significa que entre reglas y principios existen diferencias, pero también vínculos estrechos y, sobre todo, una jerarquía normativa. Las diferencias residen en que las reglas son normas que se aplican en la forma de “todo o nada”, mientras los principios son normas que se aplican, en mayor o menor grado, según el resultado de la ponderación construida por el intérprete. En palabras de Dworkin las reglas son aplicables a manera de disyuntivas, mientras que los principios son más bien razones para decidir. Otros juristas sostienen que la diferencia entre reglas y principios es de tipo funcional: Una misma norma puede funcionar como regla o como principio en circunstancias diferentes. La diferencia se encuentra al establecer si el juez aplicó la norma a través de un ejercicio de ponderación con otras o no. En el primer caso la norma funcionará como principio y en el segundo como regla.

Los vínculos entre unas y otros expresan el sentido integrador que tiene la interpretación en los tiempos de la constitucionalización del derecho y el sentido de relación jerárquica evita que las reglas se interpreten en contra de los principios del sistema jurídico. Los principios y las reglas siempre se deben conectar entre si y, en caso de contradicción, el intérprete debe hacer prevalecer los principios sobre las reglas, a fin de garantizar el funcionamiento del derecho como un sistema coherente.

Valor.- Entre principio y valor puede haber más identidades que diferencias. Alexy lo pone de presente apelando al supuesto de la colisión, de manera que toda colisión de principios puede ser presentada como una colisión de valores y viceversa. Sin embargo, en las colisiones de principios se trata de establecer lo debido, mientras que en las de valores se trata de establecer lo mejor. Por lo tanto principios y valores son lo mismo, una vez con ropaje deontológico y otra con ropaje axiológico. En ese sentido resulta que el principio es derecho y el valor es filosofía.

Además valores y principios no vinculan de la misma manera a las distintas ramas del poder, ni están sujetos a los mismos criterios de interpretación Los valores tienen “una enorme generalidad y, en consecuencia, una textura interpretativa abierta, dentro de la cual caben varias fijaciones del sentido”11. Por lo tanto es muy difícil para el intérprete derivar reglas jurídicas de los valores. De los principios si, porque son derecho. El desarrollo de los valores corresponde al legislador, el de los principios al juez.

Los valores son un catálogo axiológico de carácter fundante. Sobre ellos se construyen el sentido y la finalidad de la organización política. Su sentido no define lo preferente sino lo preferible. Los valores tienen que ver con las formas ideales y se mueven en función de una cultura social, de una ética pública, de unos elementos a partir de los cuales se construyen las instituciones. El ámbito de los valores, manejados por la vía de la política, conecta el mundo de la ética con el mundo del derecho.

Derecho.- El derecho es organización social. Pero no cualquier forma de organización social resulta conforme a derecho. La organización sustentada en la fuerza es una expresión de despotismo, pero una organización sin orden desemboca en la anarquía. No es fácil dar una definición única de derecho. En efecto “el derecho forma parte de la cultura, es vida humana objetivada, es un deber ser, implica valores como la justicia, el orden, la seguridad, la paz, el bien común y, en general, la ordenación de la vida humana”12. Por eso la reducción del concepto a una definición no sólo es difícil sino poco aconsejable.

Sobre derecho existen definiciones múltiples y, a menudo excluyentes. Desde aquella que lo define simplemente como “la ciencia cuyo objeto es el derecho” hasta la bien elaborada de García Maynez que intenta recomponer en su unidad los elementos estructurales de todo orden jurídico: “Derecho es un orden concreto, instituido por el hombre para la realización de valores colectivos, cuyas normas -integrantes de un sistema que regula la conducta de manera bilateral, externa y coercible- son sancionadas y, en caso necesario, aplicadas o impuestas, por la organización que determina las condiciones y los limites de su fuerza obligatoria”13. Entre las definiciones clásicas, ésta resulta clara y totalizante.

Para otros el derecho “no es puro hecho ni pura norma, sino que es el hecho social en la forma que le da una norma racionalmente promulgada por una autoridad competente, según un orden de valores”14. Los más conspicuos voceros del realismo jurídico sostienen que el derecho no está tanto en el sistema de normas legisladas, como en el conjunto de decisiones judiciales a través de las cuales se interpretan normas y hechos. En los criterios del neoinstitucionalismo el derecho es eficiencia y en los de la Teoría Crítica del Derecho(Crltical Legal Studies) el derecho es política. La más avanzada iusfilosofía actual sostiene que el derecho es argumentación.

Según el pensador alemán Jürgen Habermas los problemas que hoy se plantean a la teoría del derecho van más allá de cualquier consideración puramente normativa. El iusnaturalismo y el iuspositivismo suponen metafísica y racionalidad respectivamente, pero se abstienen de asumir el derecho como un proceso de construcción permanente. Incluso el iusrealismo, que supone vivencia social, llega al extremo de postular que el derecho no existe porque depende exclusivamente de la voluntad de los jueces.

El racionalismo que trajo consigo la modernidad es aplicable al campo de la ciencia, no al de la filosofía. Aquélla busca lo verdadero, ésta lo verosímil. La demostración científica es irrefutable, la filosófica es probable. Aquélla usa el método deductivo, ésta el argumentativo. Para Descartes, en el siglo XVI, siempre que dos personas formulan juicios contrarios sobre el mismo asunto, uno de los dos se equivoca. Perelman, en el siglo XX, postula que el lenguaje tiene una dinámica de acto complejo, propia de la facultad de deliberar. La deliberación se mueve en el ámbito de las opiniones plausibles, no en el de las verdades evidentes. En ese mismo campo se mueve el derecho.

Perelman escribe su “Tratado de la Argumentación” y a poco andar se convierte en el vocero de una nueva retórica que no es ornamentación lingüística sino razonamiento filosófico. No se argumenta lo racional sino lo razonable, en un ejercicio que supone diálogo y procura consenso. La teoría de la argumentación no busca convencer sino persuadir. Las normas dejan de hablar solas y el juez deja de ser boca muda de la ley, pero ésta no deja de ocupar su sitio como expresión de la voluntad soberana. La ley ya no es el único instrumento para la regulación social, pero sigue siendo insustituible como forma de concreción del principio democrático.

Como dice García de Enterría el juez no es, ciertamente, un órgano ciego y automático de aplicación de las leyes, pero tampoco puede ser el señor del derecho en una sociedad democrática. Por más que haya de convivir con la preeminencia de la Constitución y con el papel, ya no neutro sino activo, del juez, el derecho de nuestras sociedades mantiene su base fundamental legislativa15. Elías Díaz lo expresó de una manera concluyente: No cabe magistratura democrática sin legislatura democrática. Sin embargo tanto el legislador como el intérprete se mueven dentro de una técnica que, además de las normas, requiere procedimientos conceptuales vinculados al hecho de que en el fondo de cada caso jurídico que no sea puramente rutinario, suele esconderse una cuestión moral o política. Por eso es necesaria la argumentación.

El iusfilósofo español Manuel Atienza plantea tres formas de concebir la argumentación jurídica, las cuales denomina formal, material y pragmática respectivamente. La primera expresa los argumentos sobre la base de que si las premisas son verdaderas, también lo será la conclusión. En la segunda no importa la técnica para inferir sino el análisis de las normas y de los hechos por la vía de enunciados de contenido material. La tercera, que Atienza llama también dialéctica, asume la argumentaci6n como un acto de lenguaje complejo: “La argumentación avanza, es posible en la medida en que los participantes se van haciendo concesiones; inferir consiste aquí en el paso de unos enunciados a otros mediante la aceptación, el consenso; para cada interviniente en el proceso funcionan como premisas los enunciados cuya aceptación pueda darse por supuesta o por alcanzada en cada momento del proceso”16.

En esa línea se mueven los grandes filósofos del derecho contemporáneo. Tanto para legisladores como para jueces el horizonte del jurista no se cierra con el derecho positivo y, en todo caso, necesitan apelar a la argumentación jurídica. La diferencia reside en que dicha argumentación tiene características distintas, según se desarrolle en el ámbito de la aplicación o en el de la producción del derecho, pero se trata de momentos distintos de un mismo proceso. La primera está confiada a profesionales del derecho, por lo cual debe tener un carácter técnico, mientras que la segunda fluye más espontáneamente. Los órganos de la rama judicial son imparciales. Los legisladores representan sectores e intereses sociales distintos. La argumentación judicial descansa en una racionalidad de tipo jurídico-formal, y la argumentación legislativa descansa en una racionalidad teleológica. Ambas, eso sI, deben utilizar argumentos que consulten la coherencia y preserven el carácter sistemático del sistema jurídico. Esa es la óptica en la cual el derecho se asume como argumentación.

En los anteriores términos envío a usted el proyecto de respuesta a la consulta referida, para decisión final de la Academia. Con toda atención,

AUGUSTO TRUJILLO MUÑÓZ
Académico Correspondiente

___________________________________

1 Bobbio, Norberto. “Teoría general del Derecho”, Temis, Bogotá 1997, p. 3.

2 Trujillo Muñoz, Augusto. “El Estado y el Derecho”, Academia Colombiana de Jurisprudencia, Bogotá 2001. p. 24.

3 Corte Constitucional. Sentencia C-1287 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

4 En ese marco se inscribe el famoso debate entre Hart y Dworkin. El positivismo del primero acepta entregar al juez W1 margen de discrecionalidad para tomar decisiones, según su criterio, en casos difíciles. Dicho margen llena el vacío de la regla. El principialismo del segundo niega aquella discrecionalidad y, por el contrario, plantea que el juez, en ausencia de reglas, debe aplicar los principios vigentes en el sistema jurídico. Ver “La Decisión Judicial, el debate Hart-Dworkin”, con estudio preliminar de César Rodríguez, Siglo del Hombre Editores y Universidad de los Andes, Bogotá 1999.

5 Trujillo Muñoz, Augusto. Op. Cit. p.37.

6 Bobbio, Norberto. Op. Cit. p. 239.

7 Corte Constitucional. Sentencia C-1287 / 2001.

8 Alexy, Robert. “El concepto y la validez del derecho”, Editorial Gedisa, Barcelona 1994, p. 75

9 Prieto Sanchiz, Luis. “Sobre Principios y Normas. Problemas del razonamiento jurídico”, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1992, p. 155.

10 Corte Constitucional. Sentencia SU-1122 de 2002, M.P. Eduardo Montealgre Lynett.

11 Corte Constitucional. Sentencia T -406 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón

12 Monroy Cabra, Marco Gerardo. “Introducción al derecho”, Temis, Bogotá 1986, p. 6.

13 Garcia Maynez, Eduardo. “Filosofía del Derecho”, Editorial Porrúa, México 1974, p. 135.

14 Definición del jurista Miguel Reale, citada por Luis Martínez Roldán y Jesús Fernández Suárez en su “Curso de Teoría del Derecho”, Ariel, Barcelona 1997, p. 27.

15 García de Enterria, Eduardo. “La democracia y el lugar de la ley” en Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia 325, Bogotá abril / 04, p. 183.

16 Atienza, Manuel. “Derecho y Argumentación”, Universidad Externado de Colombia. Bogotá 1997. p. 50.

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Comentarios

  • maria moyeja  On octubre 31, 2012 at 7:12 pm

    buenisimo me ayudo mucho grax sigan aportando mas de ustedes

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