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La presunción de flagrancia delictiva y su enfoque en el Código Procesal Penal peruano (II)

[...Continúa]

B. Desde el punto de vista de su ilegalidad.

Abordar el tema materia de investigación desde el punto de vista de la dogmática penal, es mucho más apasionante. Veamos.

La flagrancia delictiva es una institución jurídico penal de vital importancia para la reforma procesal penal, sobre todo ahora que se encuentra en un periodo de consolidación. Pero se hace más importante (su estudio), todavía más, cuando el legislador le acuña matices inquisitoriales como lo hizo a través del Decreto Legislativo Nº 989, en donde se ha definido la flagrancia en su artículo 4° en los términos siguientes: “A los efectos de la presente Ley, se considera que existe flagrancia cuando el sujeto agente es descubierto en la realización del hecho punible o acaba de cometerlo o cuando: a) Ha huido y a sido identificado inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o análogo que haya registrado imágenes de éste y, es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible; b) Es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas, después de la perpetración del hecho punible con efectos o instrumentos procedentes de aquel, o que hubieran sido empleados para cometerlo, o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en ese hecho delictuoso”.

Bien, sabemos que cuando se trata de normas que limiten derechos, la interpretación de las mismas se debe realizar de manera restringida. Justamente, estar detenido durante 24 horas en base a un mecanismo procesal penal de corte inconstitucional como lo constituye la presunción de flagrancia sin que medien los presupuestos de inmediatez personal y temporal antes estudiados, vulnera entre otros, un derecho de inquebrantable respeto: la presunción de inocencia[1].

En efecto, el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Penal prescribe que: “Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales. En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del imputado…”. Entonces la pregunta sería, si un sujeto que es encontrado con una billetera y un DNI (sobre los cuáles ignora su procedencia delictuosa) en la misma urbanización por donde hace diecisiete horas se ha perpetuado un delito de robo en contra de la persona a quien le pertenecen dichos bienes, ¿merece estar detenido por 24 horas por el tan solo hecho de aplicar per se el artículo 259° inciso 1 del CPP?, lo hacemos todavía más difícil ¿Qué pasaría si esa persona hubiese encontrado tirados en la vereda de un parque de la misma urbanización dichos objetos? O lo que es peor, ¿Que pasaría si el sujeto hubiese comprado dichos objetos de la persona que los robó?[2] Bien, con estos ejemplos queremos hacer notar, que al incorporar un límite temporal de 24 horas será complejo y difícil para la práctica judicial poder determinar cuando verdaderamente nos encontramos ante un cuadro de presunción de flagrancia, frente al mismo sujeto que cometió los hechos y no ante una persona equivocada.

Todo lo hasta aquí señalado, no hace sino resaltar que bajo la premisa antes descrita, no se hace sino vulnerar el derecho a la presunción de inocencia del cual gozan todos los justiciables, en el sentido de restringir su libertad aun cuando se detenga sobre la base de supuestos de ilegalidad, habida cuenta que la norma procesal penal in comento, desconoce por completo la presunción de inocencia, al pretender tener detenida a una persona por 24 horas por el sólo hecho de presumir un estado de flagrancia a todas luces ilegal.

Por el contrario, nos parece que hubiese sido más sistemático para el ordenamiento procesal penal, que si el legislador quería habilitar un mecanismo procesal adicional para privar de su libertad a una persona (en este caso debido a una presunción de flagrancia con el limite temporal de 24 horas), pues hubiese sido mucho más sistemático que cuando no se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero existan razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito, (supuesto fáctico que es el mismo sobre el cual se basa la presunción de flagrancia con el límite temporal de 24 horas), se pueda recurrir a la detención judicial preliminar prevista en el articulo 261° inciso 1 literal “a” del CPP el cual prescribe que: “El juez de la investigación preparatoria, a solicitud del Fiscal, sin trámite alguno y teniendo a la vista las actuaciones remitidas por aquél, dictará mandato de detención preliminar, cuando: No se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero existen razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro años y, por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga”.

A renglón seguido, analizaremos las dos premisas normativas, a partir de un ejemplo: El sujeto “x” es asaltado, el día de hoy a las 11 horas de la noche, sustrayéndole su celular, su billetera y su reloj, pero catorce horas después, esto es, a las 13 horas del siguiente día, cuando “x” se encontraba paseando por las calles de Trujillo, reconoce que un sujeto desconocido lleva su celular y su billetera, persiguiéndolo hasta verlo entrar en una determinada casa. Sin embargo, muchos supuestos pueden darse a partir de este ejemplo, como puede ser el caso de que el sujeto que lleve los objetos robados los haya adquirido del sujeto que los robó mediante compra venta, donación o bajo cualquier otra modalidad (con lo cual habría cometido receptación, la misma que ya estaría en grado de consumación y no cabría la flagrancia para el caso concreto) o, por último, que los haya encontrado tirados en algún lugar de la ciudad. Entonces analizando el caso propuesto nos preguntamos, ¿Lo que para el artículo 259° inciso 1, parágrafo “b” constituye una presunción de flagrancia, también no cae en el radio de acción de la detención preliminar judicial? O dicho de otra manera ¿Por qué no se solicita una detención preliminar judicial, antes que desnaturalizar la presunción de flagrancia?, pues para nosotros la presunción de flagrancia con el limite temporal de 24 horas no constituye un cuadro de flagrancia delictiva[3], ya que el sujeto agente es encontrado dentro de las 24 horas de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes del delito o con efectos o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en si mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o su participación en el hecho delictivo; es decir existen razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito[4]; en teoría parece que ambas fueran lo mismo (al menos fácticamente) por lo que en cuanto a su trámite o procedimiento difieren, por ejemplo en la presunción de flagrancia con limite temporal (24 horas) no se requiere autorización judicial mientras que en la detención preliminar Judicial SI, por lo tanto este mecanismo procesal nos permite un mayor control de las detenciones (restricciones de la libertad) en cuanto resulta ser garantista a efectos de limitar las detenciones que se pueden dar en supuestos equivocados como los esbozados anteriormente (presunción de flagrancia dentro de las 24 horas), en tanto prevé la concurrencia de ciertos requisitos, toda vez que se exige un supuesto donde no se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero existen razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro años y, por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga. Tanto en la esbozada presunción de flagrancia delictiva con el límite temporal de 24 horas como en la detención preliminar judicial se parte del mismo supuesto fáctico o de hecho, es decir no hay flagrancia, pero existen razones plausibles; vemos también que hay una exigencia de carácter penológico que implica que el delito por el cual se va a detener tiene que ser mayor de cuatro años. Sin embargo, desde nuestra perspectiva este requisito resulta también ser muy garantista en cuanto sólo permite las detenciones por determinados delitos o en todo caso cuando se trate de delitos graves[5]. Con relación al otro requisito, pues vemos que se trata de un requisito contingente, pues el dispositivo legal en su parte pertinente señala que: “… por las circunstancias del caso, pueda desprenderse cierta posibilidad de fuga” por lo que puede estar o no presente, pero al margen de ello, pensamos que detener bajo la premisa de la presunción de flagrancia con el límite temporal de 24 horas puede llevarnos a serias equivocaciones al detener, presumidamente en flagrancia, a una persona que no tenga nada que ver con el ilícito materia de investigación, ya sea porque de manera casual llegaron a él los objetos provenientes del ilícito penal o ya sea porque los adquirió bajo cualquier modalidad; en este sentido pensamos que una mayor garantía para los justiciables brinda la detención preliminar judicial, dado que en su tramitación interviene el juez de garantías y por cuanto adicionalmente concurren una serie de requisitos que pacíficamente encuadran en los supuestos fácticos que prevé la presunción de flagrancia delictiva con el límite temporal de 24 horas, además claro está, de ser garante por cuanto limita su aplicación a los casos más graves, en tanto exige que el delito flagrante se sancione con pena privativa de la libertad mayor de cuatro años[6].

No obstante lo anteriormente expuesto, resulta necesario dar a conocer que la aplicación de esta medida puede resultar muy restringida en el ámbito fáctico, en el sentido de que no en todos los supuestos de hecho se puede hacer uso de la misma; ergo en el ejemplo anterior se puede aplicar la detención preliminar judicial habida cuenta de que vimos donde residía la persona que portaba los objetos del ilícito penal además de concurrir los factores de tiempo y lugar, pues nos encontramos en el centro histórico de Trujillo y dentro del horario de trabajo del Ministerio Público, por lo cual es factible poder recurrir ante el mismo y solicitar su actuación, por lo que sería viable realizar la detención preliminar judicial. Pero que pasaría en el supuesto en el cual viéramos pasar a un sujeto desconocido manejando a toda velocidad nuestra camioneta a las tres de la madrugada, es decir trece horas después de habernos sido robada? Bueno, definitivamente que en este supuesto, por factores de tiempo y lugar resultaría materialmente muy difícil pretender una detención judicial preliminar, dado que, por las circunstancias tendríamos que actuar con rapidez y requerir la intervención primero del fiscal y luego del juez de garantías, lo que a todas luces resultaría complicado.

Sin embargo y a pesar de estas dificultades que podrían presentarse, resulta preferible requerir una detención judicial preliminar antes que recurrir a una detención en presunción de flagrancia con el límite temporal de las 24 horas, pues la primera de ellas es mucho más garantista además de ser más coherente con la sistemática del Código Procesal Penal del 2004, por lo que los operadores jurídicos sobre todo los jueces y fiscales en los casos en que sea posible, deberán optar por la detención judicial preliminar, antes que caer en detenciones arbitrarias e ilegales como la que prescribe la presunción de flagrancia dentro de las 24 horas.

C. Desde el punto de vista del derecho comparado.

Hemos querido hacer un análisis de esta institución tomando en cuenta el derecho procesal penal alemán y el español, ya que resultan ser una fuente muy importante de consulta no sólo para Europa sino también para nuestro continente. En este sentido se puede decir que el límite temporal es rechazado expresamente por la mayoría de la doctrina alemana que se ha ocupado del tema, entendiendo que una vez iniciada la persecución inmediatamente después de descubrir la comisión del delito, la misma puede durar indefinidamente hasta lograr la detención del autor de los hechos, siempre y cuando no se interrumpa. Así, por ejemplo, Schubert afirma que la persecución y detención en flagrancia serán posibles hasta que se produzca el Zurruhekommen[7] –apaciguamiento–. Por el contrario, MEINCKE[8] considera que la facultad de detener en flagrancia ha de durar un máximo de veinticuatro horas, siempre y cuando la persecución prosiguiera. En este mismo sentido se está legislando recientemente, y por ejemplo en el Nuevo Código de Instrucción Criminal Nicaragüense, puede leerse lo siguiente: art. 85°: “Se entenderá delincuente infraganti el que fuere hallado en el acto mismo de estar perpetrando el delito o de acabar de cometerlo, o fuere perseguido por el clamor público como autor o cómplice del delito o se le sorprendiere con las armas, instrumentos, efectos o papeles que hicieren presumir ser tal. Pero no se tendrá por infraganti, si hubieren pasado veinticuatro horas desde la perpetración del delito[9]“.

Por otro lado, en España se ha determinado que resulta decisivo que el espacio de tiempo transcurrido entre la consumación del delito y el descubrimiento de la comisión sea muy corto –post factum immediato–, ya que de esta manera no habrá dudas en cuanto a la atribución de los hechos a la persona que se encuentra directamente relacionada con los mismos. Si hubiera transcurrido el tiempo suficiente como para hacer imposible la percepción a través de los sentidos de la indudable vinculación del autor con los hechos acaecidos, el descubridor del delito deberá conformarse con ponerlo en conocimiento de la autoridad, pues sólo existirán indicios de la comisión de un hecho delictivo, una sospecha vehemente todo lo más, circunstancias que no permiten a un particular practicar una detención.

Como vemos esta postura tomada en el derecho comparado, especialmente en Alemania y España no hacen sino reforzar nuestra teoría acerca de la inconstitucionalidad e ilegalidad de la presunción de flagrancia con el límite temporal de 24 horas, habida cuenta que si hubiera transcurrido el tiempo suficiente como para hacer imposible la percepción a través de los sentidos de la indudable vinculación del autor con los hechos acaecidos, el descubridor del delito solo deberá conformarse con ponerlo en conocimiento de la autoridad, pues sólo existirán indicios de la comisión de un hecho delictivo, una sospecha vehemente todo lo más, circunstancias que no permiten a un particular practicar una detención, por lo que necesariamente se tendrá que recurrir a otro mecanismo procesal mas garantista como lo constituye la detención preliminar judicial, claro está cuando las circunstancias lo permitan.

VI.- CONCLUSIONES.

1. La flagrancia consiste en el descubrimiento del delito al momento de su perpetración, o también cuando el autor del hecho es perseguido inmediatamente después de la comisión del acto delictivo o cuando es encontrado inmediatamente después por inmediaciones del lugar donde ha ocurrido el hecho, con objetos o efectos del delito siempre que concurran los requisitos de inmediatez temporal y personal.

2. La doctrina mayoritaria y tradicional ha venido y viene sosteniendo que las clases de flagrancia son la flagrancia en sentido estricto, la cuasi flagrancia y la presunción de flagrancia (pero siempre teniendo en cuenta que estén presentes los requisitos de inmediatez temporal y personal), de manifiesta ausencia en la presunción de flagrancia que prescribe el artículo 259.1° del CPP.

3. Asimismo, según el iter criminis todos los delitos siguen un mismo camino, es decir, según sus fases, se idealizan, se preparan, se ejecutan y se consuman. Por lo que, el hecho que un ilícito penal se esté cometiendo o se acabe de cometer no implica por sí solo que el sujeto agente se encuentre en flagrancia delictiva, sino que la misma se constituirá como tal, cuando la comisión del ilícito penal sea percibido sensorialmente por un tercero, se verifique la inmediatez personal y temporal.

4. En relación al limite temporal de las 24 horas, pues como ya lo hemos dejado establecido, deviene en inconstitucional e ilegal dado que desde el punto de vista de la praxis judicial resultaría muy difícil poder aplicar -sin margen de error- la detención de una persona sobre la base de la presunción de flagrancia puesto que si hubiera transcurrido el tiempo suficiente como para hacer imposible la percepción a través de los sentidos de la indudable vinculación del autor con los hechos acaecidos, el descubridor del delito deberá conformarse con ponerlo en conocimiento de la autoridad, pues sólo existirán indicios de la comisión de un hecho delictivo, una sospecha vehemente todo lo más, circunstancias que no permiten a un particular practicar una detención.

5. Siendo así las cosas, nosotros tenemos la convicción de que por una cuestión de sistemática procesal penal y de mayor protección para los derechos de los ciudadanos y siempre que sea posible, se recurrirá a la detención judicial preliminar toda vez que sus requisitos revisten un mayor garantismo por cuanto requiere la intervención del juez de garantías además de estar restringida tan sólo para los supuestos donde no hay flagrancia delictiva (como así pensamos que ocurre cuando la presunción de flagrancia no guarda inmediatez temporal y personal y por el contrario se pretende implantar un límite temporal de 24 horas) y para los delitos más graves, lo que su vez guarda coherencia con todos los demás requisitos que se exigen en las medidas coercitivas de carácter personal.

6. Finalmente, los jueces a través de su facultad o potestad para realizar el control difuso de aquellas normas que contravienen la constitución pues deberá hacer un control sobre la constitucionalidad del artículo 259.1° del CPP y en su defecto recurrir a la detención preliminar judicial (artículo 261.1° del CPP), siempre y cuando materialmente sea posible su aplicación, por cuanto resulta ser un mecanismo mucho más garantista para limitar o restringir de su libertad a una persona.


[1] También se violenta este status procesal desde el punto de vista constitucional, por lo que, su vulneración, también constituye una causal mas de la inconstitucionalidad de la presunción de flagrancia, pero por lo demás, hemos querido analizar este supuesto desde el punto de vista de la dogmática penal, por cuanto queremos hacer notar su incongruencia con la propia sistemática del Código Procesal Penal 2004.

[2] En este supuesto nos encontramos ante un delito de recepción, en relación al sujeto que adquirió los bienes robados, sin que ello signifique de ningún modo que se encuentre en situación de flagrancia en relación a ningún delito.

[3] Ya hemos dejado claro que nosotros no aceptamos el limite temporal de 24 horas como un elemento de la presunción de flagrancia para ser tal, por el contrario consideramos que su incorporación desnaturaliza la esencia misma de la flagrancia, al no contener los requisitos de inmediatez temporal ni personal. En conclusión, los literales a y b del inciso 1 del artículo 259° del CPP, para nosotros no constituye una clase de flagrancia.

[4] Es válido mencionar que, para considerar que una persona ha cometido delito, se toma en cuenta las razones plausibles acerca de la comisión del hecho, sin importar al efecto que hayan transcurrido 24 horas o más.

[5] No debemos olvidar que las medidas que restringen o limitan derechos deben ser aplicadas de manera excepcional y solo para los delitos más graves, siendo así una forma de limitar el poder del Estado en la persecución de los Ilícitos Penales.

[6] Se puede llegar a esta conclusión realizando una interpretación por comparación de normas, en este caso con las que prescriben las medidas coercitivas personales además de tener siempre presente el principio de Proporcionalidad.

[7] Die vorläufige Festnahme…, op. cit., p. 46. Vid. también en el mismo sentido, WENDISCH, en LÖWE-ROSENBERG, StPO, op. cit., parágrafo 127, Nº marg. 14 y ss., y ALBRECHT, Das Festnahmerecht.., op. cit., pp. 133 y ss.

[8] Betreffen oder Verfolgen…, op. cit., p. 23.

[9] La negrita y la cursiva es nuestra.

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