Factores que inciden en la determinación e individualización judicial de la pena

 

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Referencia bibliográfica: Sala Penal Permanente, R. N. Nº 828-2007-LIMA (Caso Tijuana), publicado el 6 de julio de 2007; reproducido en Agenda Magna el 2 de diciembre de 2008.

TRIGÉSIMO CUARTO. Precisado el tipo legal objeto de sanción, que se trata de un delito consumado, que todos los imputados tienen la condición de miembros de la organización delictiva, y que ellos actuaron como coautores del delito en cuestión, es de analizar los demás factores que inciden en la determinación e individualización judicial de la pena.

Uno. Es de puntualizar, de un lado, que no es de aplicación la circunstancia atenuante muy calificada de confesión sincera, que importaría rediseñar el mínimo legal de la conminación penal; y, de otro lado, que para el caso de los efectivos policiales Rojas Cornejo y Gonzáles Mantari, sería de aplicación el inciso uno del artículo doscientos noventa y siete del Código Penal, en su texto estatuido por la Ley número veintiséis mil doscientos veintitrés, del veintiuno de agosto de un mil novecientos noventa y tres, que sólo sanciona al agente que “…es funcionario o servidor público, encargado de la prevención o investigación de cualquier delito, o tiene el deber de aplicar penas o vigilar su ejecución” [Ley vigente cuando se perpetró el delito, y que tiene un texto más restringido que el estipulado por la Ley número veintiocho mil dos, del diecisiete de junio de dos mil tres, que amplía la agravante a todo aquél, que abusa del ejercicio de la función pública], aunque no es posible definir su situación jurídica en esta decisión porque no son habidos y se les ha reservado el proceso.

Dos. El Tribunal de Instancia apreció la atenuante de confesión sincera en Cano Gonzáles, Cano Jiménez, Paredes Ortiz, Morales Morales y Vergara Arenas –folio doscientos noventa y uno– [este último no tiene la condición de parte recurrente o recurrida]. Sin embargo, como ya se ha expuesto, para apreciar esa atenuante es requisito: a) que se trate de un acto de confesión del delito, de reconocimiento de los hechos imputados; b) que el sujeto activo sea el culpable; c) que la confesión sea veraz en lo sustancial; d) que la confesión se mantenga a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; y, e) que se haga ante la autoridad policial, fiscal y judicial, adoptada en la primera oportunidad en que legalmente le corresponda.

En el presente caso la uniformidad, la persistencia y la esencialidad de lo aceptado no han sido cumplidas con el rigor necesarios, en consecuencia, debe rechazarse su aplicación.

Tres. La determinación de la pena tiene como bases normativas tanto el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal, cuanto los artículos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Código Penal. La circunstancia agravante del delito de tráfico ilícito de drogas, estatuida por el artículo doscientos noventa y siete, inciso seis, del Código Penal, modificado por la Ley número veintiocho mil dos –aplicada para todos los imputados, salvo para el caso del imputado Libardo Montealegre, cuya conducta se subsume en el penúltimo párrafo del citado artículo doscientos noventa y siete del Código sustantivo–, prevé como pena conminada entre quince y veinticinco años de privación de libertad, sin perjuicio de las penas conjuntas de multa e inhabilitación. En el caso del encausado Libardo Montealegre la pena conminada es de privación de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta y cinco años.

Por tanto, de conformidad con el primer párrafo del artículo cuarenta y seis del Código Penal, ese es el baremo imprescindible –marco mínimo y máximo de pena aplicable, de carácter abstracto– que es de tener en cuenta para la individualización de la pena [pena legal abstracta]. De él se ha de partir, para su ulterior concreción legal [pena legal concreta] y, finalmente, para su individualización judicial en función a la entidad del injusto y la culpabilidad por el hecho cometido.

No existen, como ya se ha expuesto, en clave de concreción legal, circunstancias modificativas de la responsabilidad: el delito se consumó y los imputados tienen la condición de coautores, así como atenuantes genéricas e, incluso, agravantes de esa índole, especialmente calificadas que según la ley puedan modificar el marco penal abstracto.

Tampoco se presenta un supuesto de concurso de delitos, salvo para el caso del imputado Paredes Ortiz quien también incurrió en el delito, menos grave, de tenencia ilegal de armas de fuego, respecto del cual es de aplicación el artículo cincuenta del Código Penal, en su versión originaria, que recepta el principio de absorción.

Cuatro. Fijado el marco penal abstracto, resta precisar la magnitud cuantitativa de la pena, en función a los factores previstos por el artículo cuarenta y seis del Código Penal, siempre dentro del marco legal concreto ya definido.

Desde esta perspectiva, según se ha venido postulando al analizar la situación jurídica de los imputados, es de apreciar las características, complejidad, extensión y ramificaciones de la organización criminal a la que, de uno u otro modo, estaban adscritos los imputados, así como su concreta estructura de poder, la cantidad de dinero que manejó, la cantidad de droga procesada, almacenada e incautada, su objetivo de carácter internacional [exportar dos mil trescientos kilos de clorhidrato de cocaína a México], la cantidad de personas involucradas: cincuenta y cuatro acusados, el tiempo de su efectiva actividad y las áreas que perjudicó. Todo ello la hace, sin duda, especialmente relevante y peligrosa, y obligan al órgano jurisdiccional a adoptar una severa reacción penal, dentro de la ley.

A estos factores, preponderantemente objetivos, concurren los vinculados a las características personales de los imputados, quienes conscientemente se vincularon a la organización y realizaron tareas idóneas a la finalidad delictiva de exportación de droga. A todos los imputados, en especial los que no tenían función de dirección central o intermedia, les era evidente el carácter delictivo de la propia organización a la que se incorporaron y de su dedicación al tráfico ilícito de drogas, y contando con ello, realizaron una serie de conductas funcionalmente idóneas a lograr el objetivo perseguido: exportar dos mil trescientos kilos de clorhidrato de cocaína.

Desde luego, sobre la base de la entidad del hecho global, de su extrema gravedad, es de apreciar el concreto aporte de cada imputado –objeto de recurso de nulidad, como recurrentes o recurridos– y su culpabilidad por el hecho específico en que intervinieron. Así se tiene el rol jefatural de Libardo Montealegre; los roles de segundo nivel, en rigor de dirigencia superior –aunque, como se ha dicho, por razones procesales, no es posible subsumir su conducta en el penúltimo párrafo del artículo doscientos noventa y siete del Código Penal– de los encausados Cano Gonzáles, Paredes Ortiz, Lemos Suárez, Acosta Zapata y Morales Morales; los roles de tercer nivel, intermedios, de Villanueva Burgos, Pérez Pinedo y Príncipe Diego; y, los roles de cuarto nivel, de mero ejecutores, de Cano Jiménez y Pérez Pinedo.

Cinco. En el punto anterior se ha señalado a los imputados respecto de los que ha recurrido el señor Fiscal Superior requiriendo una pena mayor.

Para estos efectos se tiene en cuenta como límite la pena solicitada por el Fiscal en su acusación escrita, ello en función a las exigencias que plantea no sólo el principio acusatorio sino el marco legal de la pretensión impugnativa del Ministerio Público, que traza un límite al poder de configuración punitiva del órgano jurisdiccional.

Por otro lado, han solicitado menos pena los acusados Paredes Ortiz, Villanueva Gutiérrez, Villanueva Burgos, Pérez Pinedo, Tuesta Iberico y Morales Morales. De ellos sólo cabe hacer referencia a Villanueva Gutiérrez y Tuesta Iberico, pues contra los demás la Fiscalía concurrentemente solicitó una pena mayor –lo cual ya fue analizado–.

En función a lo anterior, a los fundamentos y análisis ya esbozados, sólo cabe puntualizar que Villanueva Gutiérrez tuvo un rol de cuarto nivel, al destapar la tapa del camión cisterna donde se ocultaba la droga trasladada de Ayacucho, y estar vinculado a Cano Gonzáles y otros más, y a la cochera, en Chimbote, donde se guardaba la droga y llegaba el camión cisterna. Tuesta Iberico proporcionó los insumos químicos, por lo que su rol era de tercer nivel, vista la importancia del aporte y lo escaso del bien aportado en cuestión. Ambos acusados han sido condenados a una pena privativa de libertad no superior a quince años –quince años a Tuesta Iberico y diez años a Villanueva Gutiérrez–, que es el mínimo legal previsto por la ley para la conducta que se les atribuye, por lo que no cabe modificarla disminuyendo aun más dicha pena: no existe motivo legal alguno que lo justifique.

Seis. Los demás acusados, que han solicitado la absolución, pretensión que ha sido descartada al analizar su situación jurídica en el fundamento jurídico respectivo, han sido objeto de diversas penas, todas ellas inferior a la que les correspondería en función a las valoraciones que se han hecho en el presente fallo, por lo que no cabe modificar en su favor, menos en su contra, la pena impuesta.

De igual manera, y por el hecho añadido que no existe recurso alguno que permita analizar su situación jurídica para adoptar una solución más favorable, no se modifica la declaración de culpabilidad, pena y reparación civil impuesta a los imputados no recurrentes.

Siete. Finalmente, no constituye objeto del recurso acusatorio del Fiscal, y ámbito de la competencia recursal de este Supremo Tribunal, la situación jurídica de los otros diez imputados: Buitrón Rodríguez, Esquivel Asencio, Loconi Chero, Ipanaqué Sánchez, Campos Santillán, Pardo Medina, Santiago Vásquez, Jesús Melo Rodríguez, José Melo Rodríguez y Villanueva Gutiérrez. Sólo ellos recurrieron a su favor, al igual que Buitrón Rodríguez, por tanto, no es posible aumentar las penas. De igual manera, no corresponde hacer lo propio con aquellos condenados cuyas penas no fueron recurridas tanto por ellos cuanto, específicamente, por el Fiscal.

Esta situación es lamentable en sí misma porque si hubiera mediado impugnación acusatoria general, que abarque a todos los imputados, podría haberse enmendado la calificación del Tribunal de Instancia acerca de las formas de participación y, esencialmente, el quantum de las penas, bajo una perspectiva integradora. Tal omisión, sin duda, escapa a la responsabilidad de esta Sala Penal Suprema”.

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