Protocolo familiar – instrumento de estabilización para la familia empresaria

Como protocolo familiar consideramos al acuerdo al que llegan los componentes del grupo familiar, propietarios de una empresa, para a través del mismo, establecer las obligaciones, limitaciones, requisitos y exigencias a los que se someten los miembros del grupo en aras de mantener la paz familiar.

Publicado en Aranzadi, Revista de Sentencias de TSJ y AP, nº 18/2008

Por María Teresa Pérez Giménez,
Profesora, Doctora en Derecho Civil
Universidad de Jaén

Introducción

Se pretende abordar en este trabajo el concepto, contenido y efectos del denominado protocolo familiar, considerando de manera general como tal, al acuerdo al que llegan los componentes del grupo familiar, propietarios de una empresa, para a través del mismo, establecer las obligaciones, limitaciones, requisitos y exigencias a los que se someten los miembros del grupo en aras de al mismo tiempo que se obtiene el máximo beneficio que la empresa sea capaz de generar, mantener la paz familiar, pues es conocido que la relación familia-empresa puede ser origen de conflictos de muy distinta índole que pueden hacer naufragar una, otra o las dos, si no se toma conciencia de la necesidad de conducir ambas en paralelo.

Para ello, con carácter previo, se hará una breve referencia y estudio de qué se considera en la actualidad como empresa familiar, cuáles son sus caracteres definitorios, sus objetivos y los datos que nos permiten su identificación, para tratar de establecer su relación con el protocolo familiar y la mayor o menor incidencia que éste pueda tener sobre aquélla.

Sin embargo, la elaboración del protocolo familiar no está exenta de problemas y dificultades. Coexisten personas con intereses distintos y diferentes puntos de vista no siempre fáciles de conciliar, por ello, se hará mención también a una cuestión que me parece de sumo interés cual es la relevancia que puede tener la mediación familiar como medio extrajudicial para superar los posibles conflictos a la hora de preparar el protocolo familiar o incluso después en el seno de la Asamblea o el Consejo de familia, órganos en los que por lo general se deben abordar las cuestiones espinosas que genere el binomio familia-empresa.

II Configuración de la empresa familiar

Introducción

Toda empresa 1 implica la existencia de un conjunto organizado de medios de distinta índole o naturaleza. Medios personales, materiales o inmateriales que se destinan a la producción de bienes o servicios para el mercado, de una manera planificada y dirigida a la consecución de un objetivo de acuerdo con un plan racional; actividad que se realiza de manera profesional, de forma continuada y duradera y con ánimo de lucro.

1 Vid., BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A. Apuntes de Derecho Mercantil (BIB 2006\1617) .
Navarra, 2006, pgs. 179 y ss.

Sin embargo, esta organización estará carente de sentido, no podrá participar en el mercado ni intervenir en el tráfico económico si no va referida a una persona concreta, el empresario, esto es, la persona física o jurídica en nombre de la cual se desarrolla profesionalmente esa actividad económica. Él, es quien adquiere y ejercita los derechos y obligaciones, lo que le presupone la existencia de capacidad jurídica y de obrar. El empresario es, en definitiva, el titular de la empresa, propietario, arrendatario o usufructuario y es imprescindible para ella, aunque cierto es que la empresa tiene autonomía respecto del mismo en el sentido de que puede ser objeto de transmisión y cambio en su titularidad. Y es en este aspecto concreto en el que se observa que son frecuentes los supuestos de empresas que creadas inicialmente de forma individual posteriormente han tenido desarrollo y continuidad en el ámbito familiar pues el reconocimiento de la propiedad privada y el derecho a la sucesión han dado lugar a la consolidación de patrimonios familiares-empresariales.

Concepto de empresa familiar

Sin embargo, y aún siendo un fenómeno conocido, es en la actualidad, con los sistemas económicos modernos y la influencia de la globalización económica cuando se empieza a tener en cuenta un nuevo tipo de empresa de gran importancia, la llamada empresa familiar 2, que tradicionalmente no ha estado definida ni delimitada; tampoco ha existido una regulación que se ocupara concretamente de aquélla, por lo que ha resultado de aplicación la normativa general civil, mercantil o laboral de cualquier tipo de empresa.

2La primera regulación de la misma es de orden específicamente fiscal al implantarse un orden
tributario específico. Vid., entre otras disposiciones, Ley 19/91, de 6 de junio ( RCL 1991\1453, 2389) , del Impuesto sobre el Patrimonio ( art. 4 RCL 1991\1453 ), establece un régimen fiscal de exoneración de las empresas familiares; Ley 29/87, de 18 de diciembre ( RCL 1987\2636) , del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones ( art. 20 RCL 1987\2636 ); TR de la Ley del Impuesto de la Renta sobre las personas físicas aprobado por el RDLeg 3/2004, de 5 de marzo ( RCL 2004\622) ( arts. 25 RCL 2004\622 a 31 RCL 2004\622 ) y su Reglamento aprobado por RD 1775/2004, de 30 de julio ( RCL 2004\1777) ; TR de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por RDLeg 4/2004, de 5 de marzo ( RCL 2004\640, 801) ( art. 61 RCL 2004\640 ); Ley 21/2001, de 27 de diciembre ( RCL 2001\3245 y RCL 2002, 1318) que regula las medidas fiscales y administrativas de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía. También ha de tenerse en cuenta la normativa autonómica sobre los impuestos citados.

Es evidente que tratar de delimitar este concepto implica necesariamente poner en contacto la idea de empresa con la de familia. Así, partiendo de la definición que nos brinda PÉREZ-FADÓN 3 la empresa familiar será aquélla cuyo patrimonio o capital pertenece a una persona o grupo de personas unidas por matrimonio o por lazos de parentesco, que además intervienen directa y efectivamente en la dirección de la misma. Es decir, son tres los elementos que deben darse para que podamos hablar de empresa familiar: 1º Que se trate de una empresa; 2º Que sea propiedad de un grupo familiar y 3º Que todos o algunos de los miembros del grupo la dirijan de manera directa y efectiva. A este tercer requisito, pienso que ha de añadirse un cuarto, cual es que la empresa tenga vocación de permanencia y continuidad.

3 La empresa familiar. Fiscalidad, organización y protocolo familiar. Valencia, 2005, pg. 17.

1º Que se trate de una empresa

En la introducción inicial se ha explicado brevemente el concepto de la misma. Es decir, no se puede tratar de una simple tenencia de bienes o de derechos. Evidentemente cualquier empresa puede tener forma individual o personal y también instrumentarse a través de una forma societaria, pero realmente, ¿la empresa individual desarrollada directamente por una persona física podría conceptuarse como familiar? 4. Existen en la doctrina opiniones en ambos sentidos. Algunos mantienen que no son auténticas empresas familiares pues en ellas no se observa objetivamente la existencia de relaciones entre los miembros del grupo familiar y la empresa. Para otros la respuesta dependerá del régimen económico matrimonial que pueda tener el empresario, admitiendo su existencia si éste se rige por la sociedad de gananciales o similar y no considerándola como tal cuando se opta por el régimen de separación de bienes. A mi juicio, la atribución o no del carácter de familiar a la empresa dependerá fundamentalmente de la titularidad de su capital, con independencia de cual sea el régimen económico matrimonial del empresario o incluso en el supuesto de que fuera soltero o viudo; de modo que, si éste pertenece exclusivamente a una persona o bien en base a su aportación, mayoritaria, puede ejercer un poder de control sobre la empresa, la empresa personal o individual es familiar y no lo será en el supuesto de que esta premisa no se cumpliera aún cuando la empresa se instrumentara a través de una forma societaria 5. De hecho, en estos casos, por vía sucesoria, a la muerte del empresario individual o social, las empresas generalmente llegan a pertenecer a otros miembros del grupo familiar, generalmente sus hijos y cónyuge.

4A efectos fiscales, la referida Ley 19/91, de 6 de junio ( RCL 1991\1453, 2389) , considera
empresa familiar a la empresa individual en la que el empresario es la persona física directamente, que ejerce la actividad económica de forma habitual, personal y directa, constituyendo su principal fuente de renta, y extiende la exención también a la parte de los bienes sobre los que ostente titularidad compartida con su cónyuge.

5En el ámbito fiscal, la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio ( RCL 1991\1453, 2389) considera
empresas familiares a las entidades en que una persona tenga de forma individual al menos el 5% de su capital o el 20% conjuntamente con su cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de segundo grado por consanguinidad, afinidad o adopción y que la persona individualmente o alguno de los miembros del grupo familiar ejerza efectivamente funciones de dirección en la empresa percibiendo por ello una retribución que represente más del 50% de sus rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo.

Así pues, la empresa familiar puede tener una forma individual o societaria, lo que influirá evidentemente en su constitución, en su desarrollo, en su gestión, en su responsabilidad y en su forma de transmisión. De hecho, lo más frecuente es que se adopte la forma societaria, de tipología variada 6, que permite al empresario eludir su responsabilidad personal ilimitada. En este sentido, lo más común es que se trate de sociedades mercantiles: sociedad anónima 7, sociedad limitada 8, sociedad limitada nueva empresa 9, sociedad unipersonal 10, sociedad colectiva 11, sociedad en comandita, cooperativas e incluso la sociedad holding o sociedad de sociedades 12.

6Podríamos también referirnos a las formas previstas en el Código civil ( LEG 1889\27) , tales
como la comunidad de bienes y las sociedades civiles; sin embargo, ni unas ni otras están pensadas para realizar actividades mercantiles, que en cierto modo, son equiparadas con las actividades empresariales.

7Según PÉREZ-FADÓN, op. cit., pg. 27, es corriente que las sociedades anónimas que sirven de
soporte a una empresa familiar incluyan, además de restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones, otras cláusulas relacionadas con esta calificación, y, cada vez más a menudo, una serie de condiciones de relación entre el grupo familiar y la propia sociedad anónima, que se conoce con el nombre de protocolo, acuerdo, pacto o carta familiar.

8Es el tipo de sociedad mercantil escogido en la actualidad con mayor frecuencia junto a la
sociedad limitada nueva empresa, dada la facilidad para su apertura y la menor aportación de capital social.

9Regulada en la Ley 7/2003, de 1 de abril ( RCL 2003\903) , de Sociedad Limitada Nueva
Empresa que modifica la Ley 2/1995, de 23 de marzo ( RCL 1995\953) , de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en la que incluye el capítulo XII RCL 1995\953 . También modifica el art. 1056 LEG 1889\27 del Código civil ( LEG 1889\27) en el que se incluye un segundo párrafo que permite al testador dejar a uno solo de sus sucesores la empresa familiar en aras de su conservación o del interés familiar, disponiendo que se abone a los demás legitimarios en metálico su legítima.

10Pone a disposición del empresario individual la posibilidad de tener la condición de socio único
en una sociedad que tenga limitada por ley la responsabilidad frente a terceros. Vid., 12ª Directiva CEE de 21-12-1989 ( LCEur 1989\1897) . También la RDGRN de 21 de junio de 1990 ( RJ 1990\5366) y la adaptación de nuestro ordenamiento jurídico a la Directiva mencionada con la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 23 de marzo de 1995 ( RCL 1995\953) ( arts. 125 RCL 1995\953 a 129 RCL 1995\953 y Disp. Adic. 2ª RCL 1995\953 ).

11Para algunos el germen de la actual empresa familiar, ya en la Edad Media, por evolución de
las comunidades hereditarias familiares que continuaban el negocio paterno.

12Su activo está configurado principalmente por acciones o participaciones en otras sociedades,

siendo su finalidad fundamental la dirección y gestión de las mismas, su coordinación económica, la mejor asignación y distribución de recursos, optimizar su eficacia, mejorar el tratamiento fiscal de las sociedades pertenecientes a la familia, etc. Es especialmente útil cuando el grupo familiar es titular de varias empresas.

En cualquier caso, no debemos confundir ni identificar sistemáticamente el concepto de empresa familiar con las denominadas pequeñas y medianas empresas, las pymes, aunque en muchas ocasiones, en la mayoría, ambos caracteres coinciden en las mismas empresas, sobre todo, si tenemos en cuenta que los rasgos que definen a éstas últimas son fundamentalmente dos, de un lado, el volumen de negocio de las mismas y de otro, el número de trabajadores que desarrollan su función para ellas. Son evidentemente, empresas de pequeña o mediana dimensión que suelen tener su origen, cierto es, en núcleos familiares, siendo sus miembros los que las dirigen. No obstante, quiero subrayar, que a pesar de la coincidencia, no todas las pymes son empresas familiares y de hecho no hay ningún inconveniente a priori para que una empresa familiar tenga un gran tamaño, un amplio número de trabajadores a su servicio y una facturación elevada.

En conclusión, teniendo en cuenta que en nuestro Ordenamiento jurídico no existe una regulación o normativa directamente aplicable a este tipo de empresas, será el empresario individual o el grupo familiar los que tengan que elegir la forma, de entre las mencionadas, que mejor se adapte a las características de su empresa, en función de su objeto social, de su tamaño, de la estructura familiar del capital de la misma, las necesidades de su administración y gestión, sus objetivos, etcétera.

2º Que sea propiedad de un grupo familiar

Tradicionalmente se entiende por familia a un grupo de personas organizado con transcendencia humana y social que se encuentran unidos por unos vínculos que normalmente vienen derivados de la sangre y el afecto, pero que también pueden estar configurados por una relación legal. La familia es una institución natural que surge con anterioridad al Derecho, es un prius respecto del mismo, que los Ordenamientos jurídicos toman en cuenta y regulan dada su especial importancia pues supone la existencia de un grupo social con señas de identidad propias.

Sin embargo, el concepto de familia no ha sido estable en los campos social y jurídico, sino más bien dinámico o en evolución constante 13 configurándose históricamente de acuerdo con las ideas imperantes en el momento concreto e impregnándose de los principios que han regido la sociedad en cada tiempo determinado. Así, la dimensión y la configuración jurídica que se le ha atribuido se ha ido transformando desde sus orígenes hasta nuestros días, pasándose del concepto amplio de los derechos romano y germánico a otro más restringido y actual, celular o nuclear, de la familia formada únicamente por los padres y sus hijos. Durante siglos, la familia como institución social ha sido una agrupación de personas conectadas por vínculos conyugales y de parentesco. La idea contemporánea de familia ha exigido la existencia de vínculos conyugales, entre hombre y mujer, o una relación de parentesco, sin las cuales, difícilmente puede atribuirse a los miembros del grupo la condición de familiares.

13Me parecen interesantísimas las reflexiones al respecto de ALONSO PÉREZ, M. La familia entre
el pasado y la modernidad. Reflexiones a la luz del Derecho Civil. AC, núm. 1, 1998, pgs. 1 a 29 y El Derecho de Familia entre lo viejo y lo nuevo. Matrimonio y uniones de hecho. Salamanca, 2001.

Ahora bien, de todos los sectores del Derecho Civil probablemente sea el del Derecho de Familia el que ha experimentado en los tiempos actuales reformas más profundas, 14 siendo sometido a innovaciones legislativas 15 de profundo calado con la intención de adecuar la redacción originaria y decimonónica de nuestro Código civil ( LEG 1889\27) a la Constitución de 1978 ( RCL 1978\2836) que consagró principios relativos a la dinámica familiar contradictorios con la legislación anterior. En este sentido, la igualdad absoluta entre el hombre y la mujer y también entre el marido y la mujer; y de igual modo, la de todos los hijos con independencia de su filiación, matrimonial, no matrimonial o adoptiva ante la ley; o la aconfesionalidad del Estado.

14 Vid., Familia, matrimonio y divorcio en los albores del siglo XXI. Jornadas Internacionales
sobre las Reformas de Derecho de Familia. Madrid, 27-29 de junio de 2005.

15Por destacar algunas, de todos conocidas, Ley 11/1981, de 13 de mayo ( RCL 1981\1151) ,
de modificación del Código civil ( LEG 1889\27) en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio; Ley 30/81, de 7 de julio ( RCL 1981\1700) , modifica la regulación del matrimonio en el Código civil y determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación o divorcio; Ley 21/87, de 11 de noviembre ( RCL 1987\2439) , en materia de adopción; Ley 11/90, de 15 de octubre ( RCL 1990\2139) en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo; Ley 35/94 ( RCL 1994\3496) , de autorización del matrimonio civil por los Alcaldes; LO 1/96, de 15 de enero ( RCL 1996\145) , de protección jurídica del menor; Ley 41/03, de 18 de noviembre ( RCL 2003\2695) , de protección patrimonial de las personas con discapacidad; Ley 42/2003, de 21 de noviembre ( RCL 2003\2722) , de relaciones familiares de los abuelos con los nietos; Ley 13/05, de 1 de julio ( RCL 2005\1407) , en materia de derecho a contraer matrimonio y Ley 15/05, de 8 de julio ( RCL 2005\1471) , en materia de separación y divorcio.

La aplicación del concepto de familia a la empresa familiar presupone que las personas que componen el grupo deben estar ligadas, lógicamente, por un grado de parentesco cercano, es decir, se ha de tratar de parientes o familiares próximos. Naturalmente, los vínculos familiares son mucho más importantes cuanto más próximo y cercano es el parentesco. Así, la relación paterno-filial ha constituido y constituye la cima de los derechos y obligaciones en el ámbito del Derecho de Familia. Probablemente además, encontremos el origen de la empresa familiar en el empresario propietario único del capital de su empresa que habiendo o no contraído matrimonio tiene descendencia. Al crecer sus hijos, todos o algunos de ellos se integran en las labores de dirección y gestión de la empresa y al propio tiempo van conformando sus propias familias que de alguna manera forman parte también de la anterior u originaria. Frente a la relación paterno-filial, la significación de otros grados más lejanos de parentesco pierde relevancia, pero no obstante, por las consecuencias que pudieran derivarse en el ámbito de la empresa familiar, ha de tenerse en cuenta.

Por lo tanto, el concepto de familia aplicado a la empresa puede aludir en un sentido muy amplio, a diferentes grupos de personas, unidas por vínculo de parentesco matrimonial o no, por filiación matrimonial, extramatrimonial o adoptiva. El matrimonio crea una relación específicamente matrimonial, no de parentesco, que hace no obstante, familiares a los cónyuges entre sí, de hecho se constituyen en las cabezas visibles de la familia; situación ésta que no todos están de acuerdo en predicar respecto de las uniones de hecho o more uxorio puesto que entre los convivientes no existe ningún vínculo de parentesco ni intencionadamente de matrimonio. El legislador en muchos casos, es cierto, asemeja la situación de la unión no matrimonial al matrimonio, lo que se habrá de tener en cuenta y por supuesto, no cabe duda de la relación de familia que se establece entre cada uno de los convivientes y la descendencia común a los mismos.

Así en un sentido estricto, el parentesco implica la idea de consanguinidad o vínculos de sangre entre personas que descienden unas de otras o tienen un ascendiente en común, 16 y junto a ello existen otras relaciones parentales asentadas en criterios distintos, como el vínculo familiar existente entre adoptantes y adoptado que no deriva de la consanguinidad, sino de la regulación normativa de nuestro Ordenamiento jurídico que establece la equiparación de filiaciones a todos los efectos legales. Cuestión distinta representa, a juicio de algunos civilistas actuales, aún cuando existen referencias al mismo en el Código civil 17, el llamado parentesco por afinidad que es el que históricamente ha vinculado por influencia del Derecho Canónico 18, a uno cualquiera de los cónyuges con los consanguíneos del otro, entre los que se establece un vínculo estrictamente personal.

16Ya la Partida 4ª dedicó a la regulación del parentesco el título VI considerándolo «de linaje,
cosa que ata a los omes en grand amor, porque son como unos por sangre naturalmente». Sobre el cómputo del parentesco vid. arts. 915 LEG 1889\27 y ss. del Código civil ( LEG 1889\27) .

17 Vid. arts. 175.3.2º LEG 1889\27 , 681.5º LEG 1889\27 , 682 LEG 1889\27 , 754 LEG 1889\27 .

18 Canon 109 LEG 1983\1 del Código de Derecho Canónico de 1983 ( LEG 1983\1) .

En definitiva, a la vista de todo lo anterior, cuando se habla de empresa familiar, debe entenderse el concepto de familia en sentido lato, es decir, considerar en principio, que componen el grupo familiar no solamente los parientes y cónyuges que forman la familia en sentido estricto, sino los familiares, convivientes y parientes cercanos en general. Ello nos permite avanzar en el intento de definición de la empresa familiar como aquélla cuyo patrimonio o capital pertenece íntegramente a una persona o grupo de personas unidas por los vínculos anteriormente explicados.

3º Que los propietarios sean los auténticos responsables de la política de la empresa.

La persona o personas propietarias de la empresa son las que la dirigen de forma efectiva, manteniendo el control y la participación activa en la gestión. Los propietarios son los auténticos responsables de la política de la empresa. Es necesario y suficiente para la caracterización de la empresa como familiar con que uno o varios de los miembros de la familia sean los que se encarguen de su dirección, no todos ellos. De este modo, el grupo familiar mantiene el poder político que le permite dirigir la empresa directa y efectivamente, tomar decisiones generales y de largo alcance así como la dirección efectiva del negocio en cada momento, lo que por otra parte propiciará la existencia de múltiples relaciones entre la empresa y la familia.

4º Que la empresa tenga vocación de permanencia y continuidad.

Ciertamente es éste un requisito que podría predicarse en principio de cualquier tipo de empresa, salvo aquéllas que por su propio objeto o finalidad nazcan con el sello de la temporalidad y que se traduce en la intención de que la misma permanezca. Para muchos, por la razón aludida, no es realmente éste un requisito que podamos considerar verdaderamente definitorio de las empresas familiares, no obstante a mi juicio si lo es pues considero que al tratarse de una empresa familiar se le añade el plus de que la continuidad debe llevarse a cabo en poder de la propia familia. Es el empresario individual o los miembros del grupo familiar los que desean perpetuar en la medida de lo posible el patrimonio y la dirección de la empresa en el grupo familiar. En este sentido, el carácter familiar imprime a este tipo de empresas la vocación de permanencia gracias al relevo generacional y de hecho, considero que una empresa de nueva creación no podrá considerarse como familiar en tanto en cuanto no exista un compromiso de continuidad y una trayectoria que así lo justifique. De hecho, este es uno de los grandes retos y problemas más graves que tiene que afrontar la familia empresaria. Se trata, es verdad, de un propósito o de una intención que como tales tienen carácter subjetivo y que pueden considerarse de difícil acreditación o constatación pero cuya inclusión es posible en el protocolo, pacto o acuerdo de familia al que a continuación me refiero.

III El protocolo familiar

Nociones previas

Constituida la empresa familiar en la forma que mejor se adapte a sus objetivos y necesidades es conveniente adoptar las medidas que permitan su mantenimiento, desarrollo y transmisión con el objetivo de facilitar las relaciones personales, familiares y empresariales de sus componentes, pues la pervivencia de la empresa en manos de la familia es uno de los grandes retos que ésta debe afrontar 19. Para ello y al margen de los estatutos de la empresa 20, comienza a adquirir relevancia el denominado protocolo familiar. Se trata de un pacto o acuerdo al que llegan los componentes del grupo familiar para tratar de organizar la situación, ciertamente compleja, en que la empresa se desenvuelve habida cuenta de la condición simultánea de propietario, familiar y gestor que pueden tener los distintos miembros de la familia.

19Sólo entre el 10 y el 15% de las empresas familiares llegan a la tercera generación.

20Contienen los aspectos esenciales de organización, estructura y funcionamiento de la
empresa. Su inscripción es obligatoria en el Registro Mercantil, así como su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. Sus normas son de obligado cumplimiento y despliegan sus efectos erga omnes, entre los miembros de la sociedad y de cara a terceros.

La empresa familiar plantea una intersección, no exenta de riesgos, de intereses personales, empresariales y familiares que se han de intentar compatibilizar previendo los posibles conflictos que puedan plantearse y adoptando medidas preventivas que eviten que aquellos puedan surgir y condicionen la marcha de la empresa. Así por ejemplo, suele plantear serios problemas la transmisión de la empresa vinculada al cambio generacional pues en ocasiones existen grupos contrapuestos de intereses entre los propios sucesores que obstaculizan e incluso pueden impedir un relevo pacífico; también son conocidos los conflictos internos entre los miembros de la familia que no delimitan adecuadamente y confunden los conceptos de empresa y familia y patrimonio empresarial y familiar; de igual modo, se plantean problemas por no asumir convenientemente el reto de la cualificación profesional como exigencia para una mayor competitividad y continuidad del proyecto empresarial; la falta de un liderazgo empresarial definido o no asumido entre los miembros de una misma generación y cómo no, la frustración y desmotivación del fundador o de las nuevas generaciones por las más variadas razones y entre ellas, los problemas de comunicación.

Todas estas circunstancias ponen de manifiesto la especificidad de la empresa que catalogamos como familiar pues uno de los objetivos fundamentales que propiciarán su desarrollo adecuado es evitar, en la medida de lo posible, las tensiones que puedan generarse en su seno por el doble coste, personal y empresarial, que las mismas provocan; sobre todo, según las nuevas generaciones se van incorporando al negocio, aportando más opiniones e ideas que pueden dificultar el desarrollo familiar y empresarial si no se conducen adecuadamente. Para ello, y ante la ausencia de un marco legal adecuado a estas características se proponen por la doctrina determinados instrumentos de estabilización 21 de la familia empresaria: las capitulaciones matrimoniales, la sucesión del empresario emprendedor, los estatutos sociales y el protocolo familiar, como medidas de conservación del poder de la empresa en manos de la familia.

21 Vid., VAS GONZÁLEZ, J. M. y MARTÍNEZ MARTÍNEZ, D. F. Instrumentos de estabilización para
la familia empresaria: capitulaciones matrimoniales, sucesión del empresario y protocolo familiar. Universidad Católica San Antonio. Murcia.

Concepto, caracteres y estructura del protocolo familiar

Por lo que respecta al protocolo familiar, podríamos definirlo como un instrumento de relación que tuvo su origen en Estados Unidos en la década de los sesenta. Desde allí se importó a Europa, a los países de nuestro entorno, especialmente anglosajones 22, si bien su reconocimiento, a nivel de España es aún escaso pese a los beneficios que puede aportar al grupo familiar empresario, en cuanto que es un mecanismo adecuado para delimitar el acceso de los miembros de la familia a la empresa; definir los puestos de responsabilidad en la gestión y gobierno de la misma; delimitar las políticas de financiación y dividendos; regular la transmisión de las acciones; crear la Asamblea y el Consejo de Familia; prever la sucesión del fundador de la empresa; crear fondos internos de autofinanciación para cuestiones puntuales; incentivar el interés familiar por la empresa, etc., en definitiva, es un instrumento de autorregulación del grupo familiar en aquellas cuestiones que le son de interés y que pueden tener trascendencia para el futuro de la familia.

22En la cultura anglosajona, muchas veces este trabajo no se detalla en un documento en
concreto. Se trata de un consenso de todos los que de manera directa o indirecta se ven afectados. Vid., http://www.iefamiliar.com.

En este sentido, el protocolo familiar que es básicamente una declaración de intenciones 23 viene a dar respuesta a cuestiones de la más diversa índole, así, por poner algún ejemplo, ¿Cuándo debe empezar la transición generacional?, ¿Cómo se decide que miembros de la familia entran en la empresa?, ¿Qué preparación se requiere para entrar?, ¿Se permite a los cónyuges y familiares políticos que presten servicios para la empresa?, ¿Cómo se evalúa y remunera a los miembros de la familia que trabajan en la empresa?, ¿Qué se hace cuando un miembro de la familia no desempeña su función adecuadamente?, ¿Cómo enseñar a los familiares políticos las características y tradición del negocio familiar?, ¿Quién puede tener o adquirir acciones de la empresa?, ¿Qué sucede si algún miembro de la familia rompe los acuerdos a los que se ha llegado?, ¿Qué hacer ante la muerte del Presidente de la empresa o ante su sucesor en potencia?, ¿Cómo garantizar la seguridad financiera de los que se retiran?, etcétera.

23Para FERNÁNDEZ-TRESGUERRES GARCÍA, A. Protocolo familiar: un instrumento para la
autorregulación de la sociedad familiar ( BIB 2003\82) , Revista Derecho de Sociedades. Aranzadi, núm. 19, 2002, pg. 91, es un código de conducta y un contrato marco que tiene una función preventiva, de reconocimiento e identificación de problemas futuros a los que se señala una solución reglada.

A nivel legislativo, el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero ( RCL 2007\526) 24, que regula la publicidad de los protocolos familiares entiende por tal el conjunto de pactos suscritos por los socios entre sí o con terceros con los que guardan vínculos familiares respecto de una sociedad no cotizada en la que tengan un interés común en orden a lograr un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa que afecten a la entidad.

24 Vid., la exposición de motivos RCL 2007\526 y el art. 2.1 RCL 2007\526 .

Los aspectos subjetivo, objetivo y formal del protocolo no son objeto de regulación como tampoco lo es su contenido que será configurado libremente en virtud del principio de autonomía de la voluntad sin más limitaciones que las establecidas con carácter general por el ordenamiento jurídico.

Teniendo en cuenta todo lo expuesto se deduce que debe ser el grupo familiar empresario el que intuya la necesidad de dotarse de un protocolo, el que asuma la importancia de no restar esfuerzos para intentar armonizar la variedad de relaciones de las que son actores principales si de algún modo quieren contribuir a la continuidad del negocio familiar. Poner en marcha el protocolo y después llevarlo a feliz término presupone, a mi juicio, una motivación y un interés especiales por parte de los miembros de la familia que son conscientes de lo específico de su situación y que entienden que previendo y administrando posibles conflictos y consensuando a priori soluciones lograrán salvaguardar la empresa y lo que aún es más importante el buen clima familiar, pues es realmente difícil hacer compatibles dos sistemas que se desenvuelven con lógicas diferentes, los sentimientos, el afecto y el cariño, del lado familiar y la propiedad, el trabajo y los beneficios, del lado empresarial 25. Se puede decir que se inicia en este ámbito una nueva etapa más reflexiva y formalizada.

25 Vid., VIOLA DEMESTRE, I. La mediación en los conflictos familiares. Temas Actuales de
Derecho Civil. Obra colectiva. Trujillo (Perú), 2006. Pgs. 515 y ss.

Ante la ausencia de una normativa general al respecto, cada familia deberá estudiar su individual situación y sus especiales características para en base a las mismas elaborar el protocolo que más les convenga incidiendo más efusivamente en aquellas cuestiones que consideren que puedan resultar más problemáticas o que puedan generar más tensiones dado el perfil concreto de su familia y de su empresa. No hay ningún modelo formal al que obligatoriamente haya de ajustarse, tampoco un documento estándar válido para todas las empresas, ni, como ya he mencionado, un contenido concreto, lo que al tiempo que proporciona flexibilidad en parte puede dificultar su realización. En él se puede incluir todo lo que se considere oportuno y se esté dispuesto a asumir. No obstante, es corriente que se estructuren del siguiente modo:

– Los suele encabezar un preámbulo introductorio que intenta explicar brevemente el origen fundacional de la empresa familiar, su trayectoria generacional señalando los hechos más relevantes y su situación actual, mencionando como finalidad primordial del mismo la consecución de un solo bloque cohesionado entre familia y empresa por lo que libremente los firmantes se obligan a cumplir las normas y pautas de actuación que conforman su contenido, a la espera de que tales pautas se incorporen a la tradición familiar. Por lo general, más que un contenido legal es un contenido moral, no exigible jurídicamente, pero a mi juicio, de trascendental importancia, pues considero que aquellas cuestiones no directamente resueltas por el protocolo deberán afrontarse en el marco de los modelos que en él se hayan dado, a modo de unos valores, tradiciones y principios familiares y empresariales generales de actuación con los que se identifica el binomio familia-empresa 26.

26Por ejemplo, puede constituir un firme compromiso del grupo familiar el establecimiento en la
empresa de una política de salarios dignos, de valoración del puesto de trabajo, de seguridad e higiene en su realización, de especial protección del medio ambiente y de concienciación social, de modo que todos los que prestan sus servicios a la empresa lo hagan con satisfacción, estén plenamente integrados y la consideren como algo propio. De igual modo, la importancia en la cultura familiar del debate y diálogo internos, así como la especial relevancia de la opinión de los miembros de mayor edad en atención a su experiencia y al respeto y consideración que merecen.

– Ámbitos subjetivo y objetivo de aplicación. Estructura y organización del grupo familiar: se identificará a los miembros de la familia firmantes del protocolo y al resto de componentes del grupo familiar, sucesivas generaciones y ramas familiares, especificando las condiciones para ser socio, posibles exclusiones 27 y su participación en el capital o patrimonio de la empresa.

27Así por ejemplo, la prohibición de incorporar en la empresa a los familiares políticos (conocida
como cláusula anti-yerno).

– Relaciones familia/empresa. Se fijarán las reglas de funcionamiento y ejercicio de la propiedad de un lado y la estructura y organización de la empresa, de otro, estableciendo, eso sí, una nítida separación entre los que sean los órganos de gobierno de la sociedad en función de la naturaleza de la misma y los que se establezcan en el ámbito familiar para relacionarse con ella. En este sentido, los órganos de la sociedad suelen ser la Junta General de accionistas, que tiene carácter deliberante y cuyos acuerdos son expresión de la voluntad social y los órganos de administración, que tienen carácter ejecutivo y se ocupan de la gestión y representación de la sociedad. Por su parte, como órganos del círculo de intereses de la familia suelen considerarse la Asamblea Familiar y el Consejo de Familia. En la primera estarán representados todos los miembros de la familia, generalmente mayores de edad, trabajen o no en la empresa, incluso familiares políticos y asesores externos que puedan orientar en cuestiones concretas y su misión fundamental es conseguir un clima familiar de entendimiento. El segundo, por su parte, formado por él o los fundadores y los cabeza de rama familiar así como, en su caso, por personas ajenas al grupo familiar de reconocido prestigio empresarial o profesional, es el órgano que toma las decisiones en el ámbito de las relaciones familia-empresa, que debe aplicar, desarrollar e impulsar el contenido del protocolo garantizando la convivencia pacífica y la información de la familia y en definitiva abordar y resolver cualquier cuestión de índole familiar, que no de gestión empresarial, así por ejemplo, la orientación y formación profesional de los jóvenes de la familia. En su seno se elegirá quien llevará a cabo las funciones de Presidente y Secretario por un período de duración determinado. En la práctica, no obstante, es frecuente la fusión de consejo y asamblea en un solo órgano. Y para el caso de familias muy numerosas es posible también la creación de comisiones encargadas del seguimiento de cuestiones más concretas.

– Incorporación a la empresa de los miembros de la familia. Se establecerán normas y condiciones de acceso a un puesto de trabajo en la empresa, así como los criterios de formación, conocimientos y experiencia requerida que permitan que la empresa cree un clima laboral competitivo y eficiente 28.

28Titulación académica y experiencia laboral en función del puesto de trabajo en cuestión o el
conocimiento de alguna lengua extranjera. También es frecuente que para evitar tensiones entre las ramas familiares y si existen circunstancias que lo aconsejen, se tienda a equilibrar la contribución de cada una de las ramas a la empresa, procurando que guarden entre ellas cierta proporcionalidad. Es corriente, por otra parte, que no se permita una subordinación laboral inmediata entre parientes de grado muy próximo.

– Remuneración y propiedad. Se fijan los principios generales de política económica del grupo familiar con relación a la empresa. Así, las normas de remuneración, la política de dividendos, acceso y distribución de la propiedad; concesión de avales, garantías y préstamos, valoración de las participaciones y transmisión de las mismas 29.

29Se puede pactar un derecho de adquisición preferente, con o sin excepciones, a favor de los miembros del grupo familiar si alguno de ellos desea enajenar su participación en la empresa.

– Sucesión del fundador. Se planifica la misma para evitar la resistencia del fundador a ser sustituido y dejar su lugar; se prevé la designación del sucesor en la gestión de la empresa y se puede determinar el proceso de formación y capacitación del mismo e incluso las medidas que han de tomarse en ausencia de tal sucesor. También se podría hacer referencia al negocio jurídico de transmisión de la propiedad en previsión del cambio generacional 30.

30La planificación estratégica del cambio generacional puede revestir distintas formas: así, la
donación de la empresa con efectos en vida del donante y repercusiones en el ámbito sucesorio o la sucesión testamentaria. También los pactos sucesorios en los lugares en los que su Derecho Civil los permita.

– Adhesión y revisión. Los miembros del grupo familiar se comprometen a ligar emocionalmente, explicar y someter a la firma de sus descendientes, generalmente al alcanzar la mayoría de edad, el protocolo. Asimismo, fijar las situaciones que aconsejen su revisión para adecuarlo a la realidad empresario-familiar que se esté viviendo y hacerlo realmente efectivo.

– Soluciones extrajudiciales en caso de conflicto. La familia prevé el sometimiento y resolución de los enfrentamientos que en el ámbito de aplicación del protocolo puedan producirse a instituciones como el arbitraje y la mediación a la que me referiré en el siguiente epígrafe.

Eficacia de los acuerdos adoptados en el protocolo

Considerado pues el protocolo como un documento que recoge los pactos adoptados por los familiares para resolver todas aquellas cuestiones que puedan afectar a la continuidad del negocio, es conveniente determinar la eficacia de los mismos y por ende la naturaleza jurídica del protocolo en sí mismo contemplado. En este sentido, creo que podemos referirnos en general a tres tipos de protocolo: a) Protocolo como un pacto entre caballeros; b) Protocolo contractual; y c) Protocolo institucional.

El protocolo como un pacto entre caballeros, no dejaría de ser una mera declaración de buenas intenciones sólo obligatoria desde un punto de vista moral. El protocolo contractual podría considerarse como un negocio jurídico multilateral que puede instrumentarse en documento público o privado, que contempla una serie de derechos y deberes para los firmantes que por él quedan vinculados jurídicamente y en el que pueden establecerse las cautelas, garantías o sanciones que se consideren oportunas para el caso de incumplimiento. Por su parte, podría hablarse de protocolo institucional refiriéndonos a aquél que además de tener fuerza obligatoria para los firmantes, puede oponerse frente a terceros una vez inscrito en los Registros públicos pertinentes.

En mi opinión, un protocolo eficaz es necesariamente una mezcla de los tres anteriores pues no todos los pactos y cláusulas que en él se contienen tienen la misma graduación jurídica en cuanto a su eficacia, así, junto a pactos no exigibles jurídicamente, como la búsqueda de la cohesión familiar; existen otros configurados como obligaciones de dar, hacer o no hacer, así, el tener pactado, en su caso, el régimen de separación de bienes o exigírselo a los nuevos socios o las normas establecidas sobre el procedimiento de revisión del protocolo; además de otros pactos de naturaleza mercantil que en su caso tendrán eficacia frente a terceros mediante la correspondiente inscripción registral, por ejemplo, la limitación de la venta de participaciones fuera de la familia o el establecimiento de un derecho de adquisición preferente a favor de los miembros de la misma. En este mismo sentido, el propio interés de la familia empresaria determinará qué pactos por su propio contenido deben tener un carácter más reservado y cuáles pueden o deben ser públicos 31, sin perder de vista que la eficacia de algunos de los acuerdos adoptados en el protocolo dependerá de que se instrumentalicen a través de las capitulaciones matrimoniales, el testamento y los estatutos de la sociedad, lo que contribuye a la consideración del protocolo como un pacto de naturaleza compleja 32.

31Hay pactos que deben quedar en el núcleo de privacidad de la familia (por ejemplo, la
prohibición de incorporar a la empresa como trabajadores a los familiares políticos). Son pactos confidenciales y reservados que quedan en el ámbito interno. Junto a ellos, existen otros que se inscriben para otorgarles eficacia y proteger el negocio de cara a terceros (por ejemplo, el derecho de adquisición preferente de acciones para los integrantes del grupo). Como categoría intermedia estarían aquellos pactos que no son secretos pero respecto de los cuales la publicidad tampoco tiene especial relevancia (por ejemplo, la sindicación de voto entre hermanos, primos o sobrinos).

32 Vid., GOMA LANZÓN, I. El protocolo familiar en El patrimonio familiar, profesional y
empresarial. Sus protocolos. Tomo IV, Bosch, Barcelona, 2005, pg. 670.

Publicidad del protocolo

Por último y en relación a la publicidad de los protocolos, la Ley 7/2003, de 1 de abril ( RCL 2003\903) , de Sociedad Limitada Nueva Empresa, en su disposición final segunda apartado tercero previó que reglamentariamente se establecerían las condiciones, forma y requisitos para la publicidad de los protocolos familiares, así como, en su caso, el acceso al Registro Mercantil de las escrituras públicas que contuvieran cláusulas susceptibles de inscripción. Por esta razón, el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero ( RCL 2007\526) , regula la publicidad de los protocolos familiares y en su artículo 1 RCL 2007\526 expone que es éste precisamente su objeto en relación a sociedades mercantiles no admitidas a cotización.

La lectura del Real Decreto nos permite extraer las siguientes notas de interés: a) La publicidad del protocolo tiene siempre carácter voluntario para la sociedad ( art. 2.3 RCL 2007\526 ); b) La sociedad podrá publicar un único protocolo (art. 2.2), que se presume actualizado ( art. 3.3 RCL 2007\526 ); c) El órgano de administración será el responsable de la publicación o no del mismo en atención al interés social (art. 3.1); d) La publicidad puede llevarse a cabo en el sitio web de la sociedad cuyo dominio o dirección de internet conste en el registro mercantil, conforme a lo previsto en el artículo 9 RCL 2002\1744 de la Ley 34/2002, de 11 de julio ( RCL 2002\1744, 1987) , de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico ( art. 4 RCL 2007\526 ) y también en el Registro Mercantil para lo que se prevén tres formas de acceso alternativas o acumulativas en función de los intereses de cada sociedad, así la mera constancia de la existencia de un protocolo, con referencia a sus datos identificativos y no a su contenido en el asiento de inscripción ( art. 5.1 RCL 2007\526 ); también el depósito del protocolo o de parte del mismo con ocasión de la presentación de las cuentas anuales; se exigirá su constancia en documento público ( art. 6 RCL 2007\526 ); finalmente mediante inscripción podrá constar la escritura pública de elevación a público de acuerdos sociales que contengan en ejecución del protocolo publicado y con mención expresa del mismo, cláusulas inscribibles ( art. 7 RCL 2007\526 ). Este último caso será el único que suponga un efecto de publicidad material y no mera publicidad noticia.

El legislador se ha tomado la molestia de regular la publicidad de los protocolos familiares con la finalidad de dar a conocer los planes de futuro y de sucesión de la empresa. El principio de voluntariedad lo preside. Sin embargo, no estoy del todo segura de la utilidad de otorgar publicidad registral a esta figura por varias razones: la fundamental, es que según se ha expuesto, con el límite del Ordenamiento jurídico, la realización del protocolo supone e implica libertad de autorregulación, ha existido un proceso familiar que ha llevado a un documento en el que la familia ha invertido mucho tiempo y esfuerzo de conciliación intentando compaginar las legítimas aspiraciones individuales, familiares y empresariales de todo el grupo; de modo que su fortaleza no deriva del hecho de su inscripción voluntaria sino de la unidad, compromiso y lealtad de los miembros de la familia. De esa cohesión familiar y empresarial depende el cumplimiento del protocolo no de su publicidad que quizá y en otro orden de cosas pudiera incluso afectar a los miembros de la familia en el sentido de no ser capaces de exteriorizar con absoluta sinceridad sus intereses, retrayéndose ante el posible conocimiento por parte de terceros de pactos que por su contenido deben quedar en un ámbito de estricta privacidad; así, no entiendo que interés puede tener para un tercero saber que en determinado protocolo se ha pactado la cláusula anti-yerno. Por otra parte, las cuestiones societarias que pueden afectar a terceros, ya se inscriben sin mayores dificultades. Y por último, tal vez se añada al protocolo complejidad y costes innecesarios 33.

33 Vid., BARDERAS NIETO, A. Transparencia en la empresa familiar. Diario Expansión, 14 de
febrero de 2006. Protocolo familiar, ¿hacia su registro voluntario?. Revista El Notario, julio/agosto, 2005. Protocolo y Registro. Diario Expansión, 1 de febrero de 2005.

IV La mediación en la empresa familiar

La elaboración del protocolo familiar no está exenta de problemas y dificultades. El protocolo es el resultado de un proceso y al mismo tiempo el inicio de una etapa de mayor reflexión. Es la concreción de un diálogo que se inicia y desarrolla de buena fe y en el que la familia empresaria apuesta mucho. Mucho esfuerzo, mucho interés, muchas emociones y mucho tiempo. La familia empresaria invierte concienciada de la necesidad de sentar unas bases armónicas para el futuro, utilizando todos los medios que tiene a su alcance, todos los mecanismos y sistemas posibles para que las diferencias y conflictos que puedan plantearse se solucionen desde dentro en el marco de los principios que ellos mismos han legitimado y asumido previamente desde su libertad y capacidad de autorregulación. Cada familia elige el camino que considera le va a ser más útil para mantener viva y operativa su empresa. Sumergirse en la realización del protocolo implica que existe una clara conciencia de que la fortaleza de la familia y la empresa reside en la unidad, estabilidad, compromiso y lealtad de sus componentes 34.

34Para VALLEJO MARTOS, M. C. Protocolo familiar ¿sí o no?. Cátedra de Empresa Familiar de
Jaén. Año 3, núm. 3, pg. 6, http://www.cefjaen.org, es más importante el proceso de elaboración del protocolo en sí que el contenido normativo final del mismo.

La concienciación es fundamental pero el protocolo hay que elaborarlo e incluso una vez elaborado las diferencias pueden engendrarse en el marco de la Asamblea o del Consejo de Familia. No olvidemos que hay que expresar intereses y hay que canalizar sentimientos, tarea no siempre fácil. En esta doble situación, tal vez la mediación sea un instrumento idóneo para gestionar las posibles divergencias entre los miembros de la familia que les permita alcanzar acuerdos satisfactorios y pactos que eviten o resuelvan diferencias manteniendo al mismo tiempo el buen clima familiar 35.

35El art. 13.1 a) 6 LCV 2001\375 de la ley 7/2001, de 26 de noviembre ( RCL 2001\275) sobre normas reguladoras de la mediación familiar en la Comunidad Valenciana establece que podrán solicitar la mediación familiar las personas unidas con vínculo conyugal o familiar hasta el cuarto grado de consanguinidad o afinidad en los conflictos surgidos en el seno de la empresa familiar.

Los miembros de la familia pueden requerir la asistencia de un tercero, el mediador 36, imparcial y neutral que activamente les ayudará a gestionar la situación, eso sí, sin imponer acuerdos ni orientar a las partes hacia soluciones que estén en línea con sus propios valores. El valor y objetivo fundamental de la mediación es promover el acuerdo; el mediador está ahí para que las partes lo consigan, preservando su igualdad en la negociación y conforme a los dictados y exigencias de la buena fe. Son las partes, nunca el mediador quienes deben definir los términos del acuerdo. El mediador es un elemento activo, de presión para que los mediados abandonen, si existen, actitudes unilaterales y redefinan la situación abandonando posiciones intransigentes en aras de una solución pactada y que llegado el momento se llevará a cabo por propia convicción. El mediador tratará de equilibrar la capacidad negociadora de las partes para facilitar la consecución de acuerdos adecuados a las peculiaridades de la familia concreta, pero carece de poder de decisión, es la familia empresaria la que tiene que resolver la situación de conformidad con sus propios criterios en un ambiente de confidencialidad.

36Sobre los aspectos generales de la mediación familiar, Vid., PÉREZ GIMÉNEZ, M. T. La
mediación familiar: perspectiva contractual. Aranzadi Civil, núm. 22, abril, 2007, pgs. 16 y ss.

La mediación se llevará a cabo en privado y el mediador tiene un deber de secreto de la información que obtenga durante su actuación, lo que es muy relevante dado que los miembros de la familia intercambiarán y compartirán opiniones, emociones, dudas, carencias, etc. El resultado será realmente provechoso si este paso se produce sin reservas. Los miembros de la familia plantearán opciones, tomarán en consideración alternativas y alcanzarán un acuerdo consensuado que tendrá en cuenta a toda la familia implicada. Ciertamente el procedimiento exige un grado mayor de exigencia y responsabilidad a los integrantes del grupo, que adoptarán decisiones que afecten a sus vidas, a su familia y a su empresa. Por eso, la mediación familiar puede ser útil tanto al tiempo de la elaboración del protocolo como después en el seno de las reuniones de los órganos familiares.

En la elaboración del protocolo familiar

La función del mediador en el ámbito de elaboración del protocolo familiar entiendo que debiera consistir en la potenciación de una actitud favorable que propicie la intervención activa y continuada de los miembros de la familia, facilitando el diálogo entre ellos en un marco de generosidad y compromiso del que pueda con claridad deducirse que al tiempo que se cede se obtienen concesiones. El acuerdo que supone el protocolo debe alcanzarse con el consenso y la participación de todos, por ello todos han de tener la oportunidad de pronunciarse sobre aquellas materias y aspectos que puedan afectarles. Todo será más fácil si el mediador envuelve a la familia en un clima de entendimiento en el que ellos mismos sean capaces de comprometerse y determinar el grado de su compromiso. Así, la participación del mediador puede ser clave en esta fase de negociación y búsqueda del consenso que cimentará para el futuro la empresa familiar.

Es cierto que existirán determinados aspectos del contenido del protocolo que por su complejidad tal vez requieran la intervención, al margen del mediador 37, y en función del tipo de empresa de que se trate, de especialistas del mundo económico, empresarial o del derecho que en momentos concretos solucionen dudas, informen de los provechos y ventajas de determinadas decisiones o de los inconvenientes de las mismas. El mediador podría, desde este punto de vista, formar parte de un equipo multidisciplinar integrado por profesionales especialistas en la empresa familiar 38.

37La normativa autonómica sobre mediación familiar contempla diversos perfiles para la figura
del mediador. Así, por citar algún ejemplo:

– Art. 7 LCAT 2001\173 , Ley 1/2001, 15 de marzo ( LCAT 2001\173 y LCAT 2002, 24) , de Mediación Familiar de Cataluña: el mediador debe ser una persona que ejerza de abogado, de psicólogo, de trabajador social, de educador social o de pedagogo y que esté colegiada.

– Art. 5 LG 2001\206 , Ley 4/2001, 31 de mayo ( LG 2001\206) , sobre Mediación Familiar en Galicia y el art. 3 LG 2003\56 del Decreto 159/2003, de 31 de enero ( LG 2003\56) , que regula la figura del mediador familiar: será titulado en derecho, psicología, pedagogía, psicopedagogía, trabajo social o educación social. El mediador estará inscrito en su colegio profesional y en el Registro de Mediadores.

– Art. 7 LCV 2001\375 , Ley 7/2001, 26 de noviembre, reguladora de la Mediación Familiar en la Comunidad Valenciana: el mediador deberá tener formación universitaria en las disciplinas de derecho, psicología, trabajo social, educación social o graduado social, sin perjuicio de que deban acreditar para poder inscribirse en el Registro de Personas Mediadores Familiares el aprovechamiento de una formación específica de postgrado en los distintos niveles de experto, especialista o master.

– Art. 5 LCAN 2003\173 , Ley 15/2003, 8 de abril ( LCAN 2003\173) , de Mediación Familiar en la Comunidad Autónoma Canaria: formación universitaria en las carreras de derecho, psicología y trabajo social y estar inscritos en sus respectivos colegios profesionales, así como en el Registro público de Mediadores Familiares. Si carecen de la titulación en derecho deberán contar en el ejercicio de sus funciones con el debido asesoramiento legal.

– Art. 6 c) LCLM 2005\161 , Ley 4/2005, 24 de mayo ( LCLM 2005\161) , del servicio social especializado de Mediación Familiar de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha: titulaciones de derecho, pedagogía, psicología, psicopedagogía, sociología, trabajo social o educación social, incorporadas al respectivo Colegio profesional e inscritas en el Registro de Mediadores.

38 Vid., VIOLA DEMESTRE, op. cit., pg. 537.

A mi juicio, la labor del mediador como experto en gestionar la comunicación entre la familia y la tarea del equipo de asesores y expertos en momentos puntuales puede ser adecuada e incluso favorable pero siempre en su justa medida. No debe generarse una dependencia de la familia respecto al mediador ni a los especialistas que alargue innecesariamente los trámites de elaboración del protocolo, que añada costes económicos al mismo y que impida a la familia empresaria madurar con independencia y solvencia su nueva situación.

En el seno de las reuniones de los órganos familiares

Para el caso de conflictos no previstos en el protocolo familiar y teniendo en cuenta que la Asamblea Familiar y el Consejo de Familia son los órganos de participación familiar, guiados y ayudados por el mediador se puede seguir desarrollando el diálogo, la participación y el consenso para conseguir solucionar la cuestión concreta en un canal de comunicación permanente.

El mediador buscará y fomentará el espacio adecuado en el que todos los miembros de la familia se puedan expresar con tranquilidad y libertad, respeto y equilibrio, para en el ámbito de su propia complejidad abordar la divergencia y buscar una solución consensuada, no impuesta desde fuera, que satisfaga sus expectativas e intereses. Así tomada, la decisión que se adopte será útil y su cumplimiento fácil de asumir. La familia autosoluciona su conflicto con la ayuda del mediador y ello afecta positivamente al futuro de su empresa y a la marcha de su negocio.

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