Reincidencia en el Derecho español

De: Luis Belestá Segura
Fecha: Junio 2003
Origen: Noticias Jurídicas

1. Planteamiento

Recientemente se han aprobado por el Consejo de Ministros cuatro anteproyectos de ley en el ámbito del derecho y proceso penal. Estos son: El Anteproyecto de Ley Orgánica de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional, el Anteproyecto de Ley Orgánica de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, el Anteproyecto de Ley Orgánica de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas por delitos más graves1 y por último y quizá el más relevante de todos el Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

La motivación de esta batería de anteproyectos se ha querido ver por algunos -más en el ámbito político y periodístico que en el estrictamente jurídico- en la necesidad del gobierno de pasar al contraataque después de haber sido tocado por el Prestige. De esta manera, aprobando estos anteproyectos, en la línea de pensamiento de la mayoría de los ciudadanos, se pretendería compensar el presunto deterioro de imagen que ha ocasionado al gobierno el hundimiento del petrolero.

Sin entrar en juicios políticos creo que una colección tan importante de reformas legislativas no es posible improvisarla de la noche a la mañana e incluso alguna de ellas estaba dentro del programa electoral del partido del gobierno. Sin embargo es posible considerar que la coincidencia de estos anteproyectos en el tiempo sí puede tener motivaciones políticas, objetivo que no dudo que sea perfectamente lícito y acorde con lo que ahora se denomina pomposamente “reglas del juego democrático”.

Sea de una manera u otra lo que es incontestable es que nos encontramos ante varias perspectivas de reforma de nuestro ordenamiento penal, que deben analizarse desde el punto de vista técnico-jurídico, independientemente de su valoración política.

En estas líneas me centro en la nueva regulación de la reincidencia que contemplan tanto el Anteproyecto de Ley Orgánica de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional como el Anteproyecto de Ley Orgánica de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros. Hoy todavía no sabemos si estos anteproyectos llegarán a convertirse en leyes y si lo serán en los mismos términos, pero sí son útiles para comprobar la tendencia actual del legislador hacia la ampliación de la reincidencia.

2. Contenido y alcance de la reforma

a) Reforma de la prisión provisional

El Anteproyecto de Ley Orgánica de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional, viene a endurecer la regulación legal en esta materia.

No será objeto de las siguientes reflexiones la discutida institución de la prisión preventiva, sino que tan solo voy a tratar de lo que el anteproyecto denomina habitualidad, reincidencia y reiteración.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal es una norma de carácter procesal que no puede influir en la configuración de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal. Pero supone un paso atrás en el íter normativo de esta institución en un momento, precisamente, en que la mayoría de la doctrina abogaba por su eliminación del catálogo de circunstancias agravantes.

Desde el Gobierno se ha concebido la reforma con el objetivo de “hacer más eficaz la lucha contra la delincuencia y establecer nuevas medidas de protección para las víctimas”2. Y una de las finalidades que se pretende conseguir es evitar que “delincuentes habituales entren por una puerta del juzgado y salgan por otra para seguir delinquiendo. La nueva ley arbitra los instrumentos jurídicos necesarios para impedir que durante la tramitación de la causa el imputado pueda reincidir en la comisión de hechos delictivos”3.

La nueva redacción del artículo 503 es la siguiente:

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        a) Asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un peligro de fuga. Para valorar la existencia de este peligro se atenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al imputado, a la situación familiar, laboral y económica de éste, así como a la inminencia de la celebración del juicio oral, en particular en aquellos supuestos en los que procede incoar el procedimiento para el enjuiciamiento rápido regulado en el Título III del Libro IV de esta Ley.

        Procederá acordar la prisión provisional cuando el sujeto no hubiere comparecido en los dos años inmediatamente anteriores, sin motivo justificado, al llamamiento en calidad de imputado realizado por cualquier Juzgado o Tribunal en la misma o en otra causa penal por delito, o hubiere sido declarado rebelde en un procedimiento penal. En estos supuestos no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1º de este apartado.

        b) Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto.

        No procederá acordar la prisión provisional por esta causa cuando pretenda inferirse dicho peligro únicamente del ejercicio del derecho de defensa o de falta de colaboración del imputado en el curso de la investigación.

        Para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo, o para actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 153 del Código Penal.

    • 1º. Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o bien con pena privativa de libertad de duración inferior si el imputado tuviere antecedentes penales no cancelados o que pudieran serlo, derivados de condena por delito doloso.

      Si fueran varios los hechos imputados se estará a lo previsto en las reglas especiales para la aplicación de las penas, conforme a lo dispuesto en la Sección 2ª del Capítulo II del Título III del Libro I del Código Penal.

      2º. Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión.

      3º.- Que mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines:

      a) que el hecho delictivo imputado sea doloso;

      b) que el máximo de la pena prevista para el delito sea igual o superior a dos años de prisión. Este límite no será aplicable cuando de los antecedentes del imputado y demás datos o circunstancias que aporte la Policía Judicial o resulten de las actuaciones, pueda racionalmente inferirse que el imputado viene actuando concertadamente con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades delictivas con habitualidad.”

  • “Artículo 503.
    1. La prisión provisional será decretada únicamente cuando concurran los siguientes requisitos:

    2.- También podrá acordarse la prisión provisional, concurriendo el requisito establecido en el ordinal 2º del apartado anterior, para evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos.

    Para valorar la existencia de este riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer.
    Sólo podrá acordarse la prisión provisional por esta causa cuando concurran los requisitos siguientes:

Dos son, pues las vías por las que se puede dictar la prisión provisional para el que recae en el delito, ya sea reincidente o delincuente habitual:

  1. Cuando hubiere riesgo de fuga o para asegurar pruebas y existan indicios racionales de imputación aunque la pena señalada para el delito sea inferior a dos años de prisión si el imputado tuviere antecedentes penales por delito doloso. Hay que llamar la atención sobre el hecho de que no se requiere que el nuevo delito sea de la misma naturaleza o esté en el mismo capítulo, por lo que esta reincidencia no es la misma que la del Código Penal, de manera que si alguien ha cometido un delito de desobediencia grave y posteriormente un delito de hurto puede dictarse contra él la prisión provisional. Se recupera así -aunque sea con efectos procesales y no penales- la figura de la reincidencia genérica, que había desaparecido con el Código Penal de 1995.
  2. Para evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos. Aparece de esta manera una nueva figura dentro de la Administración de Justicia: el Juez-profeta, que es aquel que, atendiendo a las circunstancias del hecho y la gravedad de los delitos futuros, deberá valorar la existencia de un riesgo de cometer nuevos delitos4. Afortunadamente la ley -de momento- no faculta al juez paraa dictar sentencia condenatoria por los delitos que cometerá el delincuente, pero todo se andará.

A pesar de ello el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha admitido este criterio para justificar la prisión preventiva, cuando se estime necesaria para impedir que el detenido cometa una infracción5. No obstante este juicio de prognosis es de dudosa compatibilidad con nuestro texto constitucional, si bien el Tribunal Constitucional admite que la reiteración delictiva pueda ser determinante a la hora de dictar la prisión provisional. Tal y como señala la STC (Sala 2.ª) de 26 julio 1995: “la prisión provisional responde a la necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso y, en su caso, para la ejecución del fallo, que parten del imputado, a saber: su sustracción de la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva (STC 40/1987). Por el contrario, lo que en ningún caso puede perseguirse con la prisión provisional son fines punitivos o de anticipación de la pena (STC 41/1982), o fines de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas de declaraciones de los imputados, etc. Todos estos criterios ilustran, en fin, la excepcionalidad de la prisión provisional que tantas veces ha subrayado este Tribunal”. Veremos entonces que ocurrirá con la valoración constitucional del anteproyecto, cuando el riesgo de reiteración delictiva no esté ya en un plano distinto sino en el mismo plano que el riesgo de fuga y el aseguramiento del desarrollo del proceso. Porque inferir de este párrafo que pueden ser tres los fines constitucionalmente legítimos para el Tribunal Constitucional, para decretar la prisión preventiva, es ir más allá de la literalidad del texto de la sentencia6.

En el anteproyecto, para el que “realiza sus actividades delictivas con habitualidad” no rige la limitación de que la pena sea igual o superior a los dos años de prisión. Se plantean entonces varios interrogantes; el primero que si esta habitualidad es la misma que la del artículo 94 de la reforma del Código Penal que analizamos en el apartado d). No parece que la habitualidad de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda ser la misma que la del Código Penal, que requiere que se haya cometido tres o más delitos de los comprendidos en un mismo capítulo del Código Penal en un plazo no superior a cinco años. Sin embargo las exigencias de seguridad jurídica nos aconsejan acudir a esta referencia a la habitualidad evitándose de esta manera que el término habitualidad sea integrado libremente por cada juez que decide sobre la situación personal del imputado.

El segundo interrogante que se nos plantea es si, decretada la prisión provisional, el imputado puede llegar a cumplir más pena que la que se le imponga en una eventual sentencia condenatoria. La respuesta a este interrogante es afirmativa atendiendo principalmente a que el nuevo criterio para dictar la prisión es evitar la comisión de más delitos sin tener en cuenta la gravedad del delito ya cometido ni su pena y que sigue operando el mecanismo de sustitución de las penas inferiores a seis meses de prisión.

b) Recuperación de la multirreincidencia

Fue en el Código Penal de 1928 donde se recogió por primera vez la multirreincidencia7. El Código Penal de 1932 no hace referencia a ella, pero sí los de 1944 y 1973. Sin embargo “la inclusión de la multirreincidencia como especie cualificada de la reincidencia en la circunstancia 15ª del artículo 10, procede de la Ley de 28 de diciembre de 1978, dictada en un momento de especial crispación defensista, cuyas razones políticas no es el caso examinar aquí. Con ella se sustituía la anterior agravación por “doble reincidencia”, que a su vez procedía de la reforma de 1974″8.

No fue hasta la reforma del Código Penal de 1983 que se produjo la eliminación de la multirreincidencia.

Veinte años después, el Anteproyecto de Ley Orgánica de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros vuelve a recuperar la multirreincidencia como reincidencia cualificada, pero no regulada en el ámbito de las circunstancias agravantes del artículo 22 sino en el de las reglas de determinación de la pena del artículo 66 del Código Penal.

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        1ª.Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la Ley para el delito.

        2ª.Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la Ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.

        3ª.Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la Ley para el delito.

        4ª.Cuando concurran más de dos circunstancias agravantes y no concurra atenuante alguna, podrán aplicar la pena superior en grado a la establecida por la Ley, en su mitad inferior.

        5ª.Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, se aplicará la pena superior en grado a la prevista por la Ley para el delito de que se trate.
        A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.

        6ª.Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

        7ª.Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación aplicarán la pena en su mitad superior.

        8ª Cuando los Jueces o Tribunales apliquen la pena inferior en más de un grado podrán hacerlo en toda su extensión.

    • 1.En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los Jueces o Tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:

      2. En los delitos imprudentes, los Jueces o Tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior.”

  • “Tercero.-Se modifica el artículo 66 que queda redactado como sigue:

Ya en 1993 se criticaba que el Borrador de Anteproyecto de Código Penal Parte General incluyera “la agravante de reincidencia entre las reglas de aplicación de la pena y no en el catálogo de circunstancias agravantes del artículo 21, porque si la reincidencia no supone, como las demás circunstancias, una mayor gravedad de lo injusto o de la culpabilidad, no está justificada la agravación de la pena”9.

Ahora se recupera por la vía de las reglas para la determinación de la pena una antigualla penal que la doctrina había conseguido retirar de nuestros textos penales y que actualmente no amparan ni los defensores del mantenimiento de la reincidencia como circunstancia agravante.

Veinte años después, el péndulo está más vivo que nunca y si el Borrador de Anteproyecto de Código Penal de 1990 llegó incluso a eliminar la reincidencia como circunstancia agravante, hoy no solo se mantiene la reincidencia sino que se amplía con la multirreincidencia y se vuelve a hablar de habitualidad sin relacionarla con las medidas de seguridad, sino únicamente con las penas.

La multirreincidencia que diseña el Anteproyecto hace que el principio de legalidad chirríe. Si el principio de legalidad se formula como “nullum crimen nulla poena sine lege praevia, scripta, stricta et certa” nada hay más contrario al mismo que la posibilidad de que se imponga una pena superior a la señalada por el delito.

Para QUINTERO OLIVARES: “El principio de legalidad, inspirador mínimo de toda política criminal supone que en ningún caso puede imponerse pena superior o distinta a la prevista y señalada para el delito, pues de lo contrario tal principio no sería ni siquiera teórico. Ya está, por otra parte, suficientemente extendida la convicción de que la exasperación de la pena no es el modo de tratar la recaída en el delito; que tal agravación del castigo hace que en el fondo el delito anterior surta efectos jurídicos dos veces, la primera pena y la agravación de la segunda; que la reincidencia no hace el hecho ni más culpable ni más injusto, y así podríamos continuar con otros argumentos. Pero mucho más intolerable es que una circunstancia agravante que ni siquiera goza de aceptación científica unánime sea la única que puede quebrar la regla general, reconocida desde siempre en nuestros códigos, de que la pena imponible no puede exceder de la señalada por el delito”10.

c) Creación del Delito por acumulación (o mutación de la cuarta falta en delito).

El Anteproyecto de Ley Orgánica de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros introduce la novedad de considerar delito la comisión de cuatro faltas de hurto, sustracción de vehículo a motor o lesiones, en los siguientes términos:

Sexto.-Se añade un párrafo al apartado 1 y se modifica el apartado 2 del artículo 147 con la siguiente redacción:

 

    “Con la misma pena será castigado el que, en el plazo de un año, haya realizado cuatro veces la acción descrita en el artículo 617 de este Código.

    2. No obstante, el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses, cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido.”

Undécimo.-Se modifica el artículo 234 que queda redactado como sigue:

    “El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño, será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a dieciocho meses si la cuantía de los sustraído excede decuatrocientos euros.

    Con la misma pena se castigará al que en el plazo de un año realice cuatro veces la acción descrita en el artículo 623.1 de este Código, siempre que el montante acumulado de las infracciones sea superior al mínimo de la referida figura del delito.”

Duodécimo.-Se modifica el apartado 1 del artículo 244 que queda redactado como sigue:

    “1. El que sustrajere un vehículo a motor o ciclomotor ajenos, cuyo valor excediere de cuatrocientos euros, sin ánimo de apropiárselo, será castigado con la pena de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días si lo restituyera, directa o indirectamente, en un plazo no superior a cuarenta y ocho horas, sin que en ningún caso la pena impuesta pueda ser igual o superior a la que correspondería si se apropiare definitivamente del vehículo. Con la misma pena se castigara al que en el plazo de un año realice cuatro veces la acción descrita en el artículo 623.3 de este Código, siempre que el montante acumulado de las infracciones sea superior al mínimo de la referida figura del delito.”

Este nuevo “delito-cuarta-falta” se configura como un híbrido entre delito continuado y la habitualidad delictiva, resultando así unas faltas con vocación delictiva. Si las faltas cometidas lo han sido “aprovechando un plan preconcebido o con idéntica ocasión” no serían aplicables los arts. 234 o 244 porque ya serían considerados como delito continuado del artículo 74 del Código Penal.

Se plantean los siguientes interrogantes: ¿se cambia la naturaleza de falta del cuarto hecho antijurídico cometido?. Parece que el sentido de la ley es mutar la naturaleza jurídica del cuarto hecho, convirtiéndolo en delito, no sólo por su ubicación sistemática, porque la pena para el cuarto hecho delictivo se contempla en la regulación de cada uno de los delitos sino también porque la gravedad de las penas que se puedan imponer -pueden alcanzar hasta los tres años de prisión- debería implicar una mayor protección de los derechos del justiciable que se salvaguardan perfectamente en el Procedimiento Abreviado pero no el Juicio de Faltas.

Pero también podría considerarse que sigue siendo una falta: porque objetivamente se trata de una falta a la que únicamente se le aplica la pena por delito cuando se comprueba que esta persona había cometido otras tres similares por lo que habiendo dos coautores uno podría estar cometiendo una falta y otro un delito. Además la modificación del artículo 13 señala que seguirá siendo falta aunque tenga prevista una pena que no sea leve y que la ley la contemple expresamente.

Por otra parte, ¿una vez se acaba el ciclo de cuatro, se vuelve a empezar de nuevo o se sigue acumulando, mientras se haya cometido cuatro hechos en el mismo año? Es decir, ¿el cuenta-faltas personal se pone a cero, como el cuenta-kilómetros del coche al apretar el botón o por el contrario se considera que siempre que se haya cometido una nueva falta dentro del año se aplicará la pena por el delito? Entendemos que las exigencias del principio de non bis in idem nos llevan a considerar que una vez que las faltas han servido para integrar un delito, debe empezarse de nuevo el ciclo.

Pero ¿qué debe entenderse por realizar por cuarta vez la conducta? ¿Haber sido condenado?¿Haber sido detenido?¿Imputado?¿Acusado? Ello es importante porque si ya se ha sido condenado por las tres primeras faltas, la cuarta seguiría siendo una falta y no un delito. Por la exposición de motivos del anteproyecto deducimos que los hechos no tienen que haber sido todavía juzgados, lo cual nos puede llevar a plantearnos problemas en el ámbito de la prescripción: qué debe aplicarse, la prescripción de las faltas o del delito. Porque si el tiempo para la prescripción de las faltas conforme al artículo 131 del Código penal es de seis meses y los artículos 147, 234 y 244 establecen el plazo de un año dentro del cual deben de cometerse las otras faltas, pueden producirse desajustes. En el caso de que nos encontremos con cuatro faltas que ya han sido juzgadas lo procedente será la aplicación de la agravante prevista en el artículo 638.2 del Anteproyecto. Asimismo puede resultar difícil encontrar faltas que estén tanto tiempo sin ser juzgadas, en un momento en que el legislador está apostando decididamente por el enjuiciamiento rápido, al menos en el plano teórico de las leyes procesales11.

Es requisito para la aplicación del delito por acumulación o delito-cuarta-falta patrimonial que el importe total de las faltas supere la cuantía establecida para el delito al igual que en el delito continuado, que el anteproyecto se establece en cuatrocientos euros. Por ello creo que estas figuras, de aprobarse finalmente el anteproyecto en los términos expuestos tendrán poca aplicación práctica.

d) Aplicación de la agravante de reincidencia en las faltas

En el Anteproyecto de Ley Orgánica de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros se modifica la tradicional definición de falta añadiéndole un apéndice al apartado 3 del artículo 13 que queda redactado como sigue: “3. Son faltas las infracciones que la Ley castiga con pena leve, salvo lo dispuesto expresamente en otros preceptos de este Código”. Además prevé la aplicación de la pena por delito al que comete una falta y que ha sido condenado por otras tres:

Decimosexto.- Se modifica el artículo 638 que queda redactado como sigue:

    “1. En la aplicación de las penas de este Libro procederán los Jueces y Tribunales, según su prudente arbitrio, dentro de los límites de cada una, atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable, sin ajustarse a las reglas de los artículos 62 a 72 de este Código.

    2.Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio de la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 66.1.5ª de este Código, con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiere sido condenado ejecutoriamente por tres faltas de la misma naturaleza de las previstas en los artículos 617 y 623.1 y 3 de este Código, en cuyo caso se aplicará la pena prevista por la Ley en el artículo 147.1 y 234 y 244.1, respectivamente, en su mitad inferior. En el supuesto de faltas contra el patrimonio se aplicará esta regla siempre que el montante acumulado de las infracciones sea superior al mínimo de la referida figura del delito.

    A estos efectos no se computarán los antecedentes penales cancelados no que se hubieran debido cancelar.”

Esta previsión del artículo 638.2 del Anteproyecto viene a estrechar todavía más el cerco en torno al delincuente habitual, que si bien se había librado de que consideraran su conducta constitutiva de delito continuado porque las faltas no estaban hechas aprovechando idéntica ocasión o ejecutando un plan preconcebido, y además no se le ha aplicado el “delito por acumulación” porque las otras faltas ya habían sido juzgadas sí que se le puede agravar la pena por reincidente.

Afortunadamente no se prevé la aplicación de la agravante de reincidencia para todas las faltas, si bien la exposición de motivos no explica suficientemente por qué se aplica la reincidencia a las faltas de hurto, lesiones y hurto de uso de vehículo a motor y no, v.g. a las estafas, apropiaciones indebidas, defraudaciones, daños… Aunque es preferible no cuestionar este tipo de cosas por si produce una reformatio in peius en la tramitación parlamentaria.

e) En conclusión.

Los nuevos anteproyectos de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del Código Penal de no sufrir modificaciones en su paso por las Cortes Generales nos dejarían la siguiente situación en relación con la reincidencia y la habitualidad:

En el ámbito penal:

  • Mantenimiento de la agravante de reincidencia (específica) del artículo 22.8 para los delitos, que consiste en que cuando al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título, siempre que sea de la misma naturaleza.
  • Implantación -o más bien recuperación- de la agravante cualificada de reincidencia específica (multirreincidencia) del artículo 66 aplicable únicamente a los delitos, consistente en que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título del Código, siempre que sean de la misma naturaleza.
  • Creación de un nuevo tipo delictivo, híbrido entre el delito continuado y la habitualidad, el “delito-cuarta-falta”, que convierte en delito la cuarta falta cometida de lesiones, hurto y hurto de uso de vehículo a motor, si las anteriores no han sido todavía juzgadas y en el caso de estas dos últimas si superan la cuantía establecida para el delito correspondiente.
  • Introducción de la reincidencia en la comisión de faltas de lesiones, hurtos y hurtos de uso de vehículos a motor, que permite imponer la pena por delito (en su mitad inferior) al que haya sido ejecutoriamente condenado por tres faltas del mismo tipo.
  • Consideración de la habitualidad para la no suspensión excepcional de las penas del artículo 94.

Y en el ámbito procesal:

  • Establecimiento de la habitualidad como criterio para poder decretar la prisión provisional y así evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos, si el hecho delictivo ya imputado es doloso.
  • Restauración de la Reincidencia genérica -reiteración- (contrapuesta a la reincidencia específica del artículo 22.8). El artículo 503 en su apartado 1, parrafo 1º, dice uno de los requisitos para decretar la prisión provisional es “que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o bien con pena privativa de libertad de duración inferior si el imputado tuviere antecedentes penales no cancelados o que pudieran serlo, derivados de condena por delito doloso.” Con lo cual no se exige que los delitos sean de la misma naturaleza ni del mismo título, sino que basta con que se traten de delitos dolosos lo que supone la recuperación del concepto de reiteración, aunque no sea a efectos penales sino tan solo procesales.

3. La nueva reincidencia y el principio de culpabilidad.

El Tribunal Constitucional alemán declaró en sentencia de 16 de enero de 1979 que la agravante de reincidencia se adecuaba a su constitución “siempre que se evitara una presunción de mayor culpabilidad y se verificara en cada caso si se le podía reprochar al autor reincidente el no haber tomado como advertencia las anteriores condenas”. La 23ª Ley de Reforma Penal de 13 de abril de 1986 derogó la agravante de reincidencia contenida en el artículo 48 del StGB por entender que podía vulnerar el principio de culpabilidad.

Tal y como afirma PRATS CANUT la evolución reciente de la reincidencia es la historia de su limitación12. Y ello es, a mi juicio, porque se ha ido avanzando en el estudio y aplicación del principio de culpabilidad. Por ello sorprende que retrocedamos más de veinte años en la historia de la reincidencia.

No creo que acierten los autores que sostienen que tras la condena anterior le es más reprochable al autor la nueva conducta antijurídica y por tanto hay una mayor culpabilidad. Opino justamente lo contrario: que no puede entenderse que la sentencia anterior tenga un sentido informativo e inhibidor de nuevas conductas antijurídicas. La simple imposición de una sentencia condenatoria no implica necesariamente un tratamiento del delincuente orientado a su reinserción social. Es más, una vez traspasado el límite de la legalidad y cometido el primer delito, la norma tiene ya un menor efecto inhibitorio para el autor, al que le debe ser más fácil cometer nuevos delitos, por lo que el reproche debe ser menor y por tanto también la culpabilidad. Rechazo, por tanto, la aplicación de la reincidencia como agravante genérica pero también como circunstancia a tener en cuenta procesalmente para justificar la prisión preventiva puesto que el principio de culpabilidad no sólo debe actuar como fundamento y límite de la pena sino que también debe operar en la vertiente procesal. Entiendo que el Derecho ha de ser intrínsecamente coherente, formando una trama uniforme en todas su ramas o especialidades, de manera que si penalmente no se admite el Derecho Penal de autor, descartando la conducta de vida como fundamento de la pena, ello ha de tener también reflejo en el ámbito procesal, que al fin y al cabo es la preparación y conducto de aplicación del derecho penal. Por ello ha de aplicarse el principio de culpabilidad por el hecho13, no la culpabilidad de autor o por conducta de vida lo cual excluye el Derecho penal de autor y sí exige un Derecho penal por el hecho. Además la culpabilidad por el hecho es la que brinda mayores garantías para “controlabilidad judicial”14. Hemos de entender la culpabilidad por el hecho sin perjuicio, de que deban tenerse en cuenta “todas las circunstancias que rodearon la conducta delictiva y que concurrían en el delincuente”15.

Y ello es así, además, porque la prohibición del Derecho penal de autor es una consecuencia del principio de culpabilidad.

La nueva normativa tanto penal como procesal sigue a los autores -que son minoría- que abogan por el mantenimiento de la reincidencia aumentando su peso específico en el derecho y proceso penal, en lo que supone no sólo un retroceso en la evolución del instituto de la reincidencia sino también en la aplicación del principio de culpabilidad.

4. Tendencia doctrinal hacia la eliminación de la reincidencia.

En un anterior trabajo puse de manifiesto cómo la mayoría de la doctrina abogaba a favor de la eliminación de la reincidencia16. Así son multitud los autores que no encontrando un verdadero fundamento para la reincidencia proponen su no inclusión en el catálogo de circunstancias agravantes o bien que el fenómeno de la recaída en el delito sea tratado en el marco de las medidas de seguridad. Así RODRIGUEZ MOURULLO17, QUINTERO OLIVARES18, MIR PUIG19, COBO DEL ROSAL y VIVES ANTON 20, MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN21, BUSTOS RAMÍREZ 22, GARZÓN REAL y MANJÓN CABEZA,23, GONZÁLEZ-CUELLAR24, CALDERÓN CEREZO y CHOCLAN MONTALVO25, PRATS CANUT 26, SERRANO MAÍLLO27, PUENTE SEGURA28, ASÚA BATARRITA 29 y ZUGALDÍA ESPINAR 30, SERRANO BUTRAGUEÑO31 entre otros se han pronunciado en este sentido.

Los que se han manifestado a favor de su mantenimiento son ROMEO CASABONA32, MANZANARES SAMANIEGO33 , MARTÍNEZ DE ZAMORA34, JAEN VALLEJO35. y sobre todo CEREZO MIR.

Pero hasta CEREZO MIR había suavizado su postura sobre la reincidencia. En efecto este autor es de los que más, con mayor base científica y mejores argumentos había defendido el mantenimiento de la agravante de reincidencia, al fundamentarla en que supone una mayor culpabilidad. Pero ahora considera que no siempre es así y por ello sugiere que la “reincidencia debería ser una circunstancia agravante de carácter meramente facultativo…Cabría no obstante, de lege lata, una interpretación teleológica restrictiva de la circunstancia agravante, de acuerdo con su fundamento, de modo que se apreciara únicamente cuando pusiera de manifiesto una mayor culpabilidad”36.

SERRANO GOMEZ resume los fundamentos que se han pretendido dar a la reincidencia en los siguientes: alarma social, mayor capacidad criminal, mayor probabilidad de delinquir en el futuro, mayor culpabilidad, mayor culpabilidad en base a la situación en que se encuentra la víctima, mayor peligrosidad, causa de agravación del injusto…37

Entendemos, sin embargo que todos estos argumentos se pueden reducir a tres: mayor culpabilidad, mayor peligrosidad y necesidades de prevención especial y general. Pero si nos limitamos al fundamento que nos ofrecen los autores españoles que están a favor del mantenimiento de la reincidencia como agravante nos encontramos con que únicamente se barajan dos argumentos: mayor culpabilidad (CEREZO MIR, ROMEO CASABONA, MANZANARES SAMANIEGO y MARTÍNEZ DE ZAMORA) y necesidades de la prevención especial y de la prevención general (JAEN VALLEJO).

He descartado la mayor agravación del injusto porque no existe ningún autor que sostenga que el fundamento para agravar la pena para el reincidente sea la agravación del injusto38 que pueda producir el reincidente. En cuanto a la postura que fundamenta la reincidencia en la mayor peligrosidad no puede entenderse que ésta sea la base para contemplar la reincidencia en nuestro derecho penal represivo. La reincidencia así entendida sólo podría explicarse en el ámbito de un derecho penal preventivo y de medidas de seguridad.

Pero tampoco puede verse el fundamento de la reincidencia en necesidades de prevención especial, porque si la reincidencia no supone una mayor culpabilidad, por mucho que las necesidades preventivas aconsejen aumentar la pena al reincidente no cabría esta posibilidad. La pena no puede superar la medida de la culpabilidad.

Por ello el único fundamento jurídico en que se podría sostener la aplicación de la reincidencia sería la mayor culpabilidad. Ya hemos visto que hasta los autores que sostienen este fundamento admiten que no siempre la reincidencia supone una mayor culpabilidad. Pero, tal y como hemos visto en el apartado anterior se puede argumentar justamente lo contrario: la reincidencia supone una menor culpabilidad, un menor reproche jurídico-penal de su conducta porque para él, la norma ya transgredida en otras ocasiones, tiene un menor efecto inhibitorio. Y más si ha pasado por la cárcel, donde el contacto con otros delincuentes puede hacer parecer normales determinados comportamientos delictivos.

Por todo lo anterior consideramos que jurídico-penalmente no existe ningún fundamento válido para la reincidencia y ésta solo tiene un fundamento criminológico.

5. La “culpabilidad popular”

Del debate en la Comisión de Justicia e Interior del Congreso de los Diputados para la aprobación del Código Penal de 1995 se deduce que lo que he apuntado anteriormente se confirma y que no existe para el legislador un fundamento jurídico de la reincidencia. Parece que el legislador no da importancia a este hecho, puesto que no lo menciona en ningún momento, sino que acepta que tiene un fundamento criminológico. Asume que no aumenta la gravedad del injusto, ni la culpabilidad, y, sin embargo, mantiene que el Código Penal no puede quedar al margen -“el Código Penal tenga algo que decir”- en el caso de delincuentes habituales o incluso de delitos que se cometen con frecuencia. Por ello el texto de 1995 mantuvo la agravante de reincidencia, si bien limitada a la reincidencia específica. El legislador de 1995 no es diferente al de 2003 aunque les separen unas siglas, porque tanto uno como otro dan la espalda a la doctrina, al menos en lo que se refiere a la reincidencia.

Hoy, el legislador, mirando al tendido, sin duda para contentar al electorado, endurece las penas para el reincidente. Y ello es así porque no se entiende por el común de los mortales la aplicación del principio de culpabilidad hasta sus últimas consecuencias. De hecho la “culpabilidad popular” se diferencia de la culpabilidad jurídica en que la primera tiene un carácter marcadamente objetivo. Para esta “culpabilidad” suele bastar la causación de un resultado para que el autor sea culpable (“el que la hace la paga”). Y del mismo modo no se entiende, por el común de los mortales, la aplicación de atenuantes, eximentes…salvo casos muy concretos (como pueda ser la enajenación mental y la minoría de edad). Tampoco se entiende que en la aplicación de las penas se deba atender a otros criterios que no sea el estrictamente retributivo como pueda ser el de necesidades de prevención especial.

Por ello aunque la mayoría de la doctrina convenga en que la reincidencia no supone -al menos necesariamente- una mayor culpabilidad y que la habitualidad se ha de tratar en el marco de las medidas de seguridad, el legislador no puede prescindir de elevar la pena al reincidente, precisamente por la lejanía existente entre los planteamientos doctrinales y los ciudadanos. Y un gobierno que pretenda renovar su mandato no puede dejar de castigar al reincidente. Y ello porque es más costoso (económica y electoralmente) educar a la ciudadanía que contentarla con lo que quiere. Es cierto que el Estado ha de seleccionar aquellas opciones de política criminal que mejor se adapten al sentir ciudadano en cada momento40 pero no es menos cierto que no puede tomarse como una opción más de política criminal un planteamiento ampliamente superado como el de agravación de la pena para el reincidente, que se ha ido vaciando paulatinamente de contenido desde hace más de veinte años, y que de un plumazo legislativo se ponga fin a una feliz consecuencia del principio de culpabilidad.

Considero que aunque sea la sociedad la que reclame una mayor agravación de la pena para el reincidente no implica necesariamente que el legislador se deba hacer eco de tales demandas, porque también en ocasiones la sociedad está a favor de linchamientos o de la ley del talión pero los poderes públicos no pueden permitirla. De esta manera los poderes públicos deben explicar convenientemente a los ciudadanos los logros del principio de culpabilidad y que no siempre el mejor tratamiento de la delincuencia es la exacerbación de las penas.

6. Conclusiones.

La doctrina científica ha intentado buscar un fundamento jurídico-penal para la reincidencia ora en la culpabilidad ora en la peligrosidad ora en necesidades de prevención especial… cuando lo cierto es que no existe para el legislador fundamento jurídico de la reincidencia sino que acepta que tiene un fundamento criminológico. Esto nos lleva a considerar que existe una importante desconexión entre el legislador y la doctrina científica. Parece que las reformas legislativas se hacen mirando al electorado y al “sentir social mayoritario”41 y es después que se someten al tamiz de la doctrina.

Se produce con la reforma de la reincidencia una quiebra de la tendencia hacia su eliminación, constante desde la proclamación de la Constitución, en un momento en que no existe una especial “actitud defensista” ante un incremento desmesurado de la delincuencia.

Además el incremento de delincuentes reincidentes no sería signo de una legislación benevolente para este tipo de delincuencia, sino, por el contrario significaría un fracaso total de los programas de tratamiento, reeducación y reinserción social, a los cuales debe estar orientado el cumplimiento de las penas y medidas de seguridad, según mandato constitucional.

La modificación del régimen de la prisión preventiva y su aplicabilidad a los delincuentes habituales va a provocar un incremento de la población reclusa, pero no de la que está cumpliendo condena, sino de los presos a la espera de juicio, en lo que supondría un adelanto de la respuesta punitiva del Estado.

Por ello si lo que se pretende es evitar que los delincuentes “entren por una puerta y salgan por otra” no se debe modificar el régimen de la prisión provisional sino acelerar los trámites judiciales (tal y como se ha hecho con la modificación de la regulación del Procedimiento Abreviado42 y si se considera necesario, aumentar las penas para las faltas.

Porque con esta regulación, al autor de tres hurtos en el metro que tendría que pagar multa se le decreta prisión preventiva provocando con ello no solo un cumplimiento anticipado de la condena sin un cumplimiento que excedería de la pena que se le pudiera imponer de considerarle culpable.

La reincidencia ha sido, a mi juicio, una de las excepciones a la aplicación del principio de culpabilidad, pero esta situación no la debemos considerar definitiva sino que hemos de ir limitándola paulatinamente y hacer que vaya siendo entendido por la ciudadanía, como se ha ido haciendo desde hace mas de veinte años. Hacer ver que jurídicamente la reincidencia no tiene razón de ser y criminológicamente no parece la mayor punición del reincidente sea la solución al incremento de la delincuencia.

Coincido de esta manera con ZUGALDÍA ESPINAR, para el que “de todas las respuestas posibles al problema social y jurídico de la reincidencia, la de agravar la pena al autor reincidente es, aparte de la más rancia y menos imaginativa, la peor desde el punto de vista político-criminal”43.

Luis Belestá Segura.
Abogado.

Notas

1 Estos tres primeros ya se estan tramitando como proyectos de ley en las Cortes Generales. Presentados entre febrero y marzo de 2003.

2 Cjo. De Ministros de 10 de enero de 2003 en http://www.la-moncloa.es (visitado en fecha 15 de enero de 2003).

3 Ibídem.

4 El legislador aquí diseña un juez de ciencia-ficción, en la línea de la película de Steven Spielberg de 2002, “Minority Report”, donde una unidad especializada de la policía detenía a los delincuentes que en un futuro iban a cometer un crimen, aunque ni ellos mismos lo supieran en el momento de la detención.

5 Cfr. JORGE BARREIRO, Alberto “La prisión provisional en la Ley de Enjuiciamiento Criminal” en “Detención y Prisión Provisional” ANDRES IBÁÑEZ, Perfecto (Dir.) Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1996, p. 69.

6 Como de hecho va más allá el Informe al anteproyecto de Ley Orgánica de reforma de la Ley de enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional, aprobado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial de fecha 12 de febrero de 2003, que sitúa en el mismo plano la reiteración delictiva, la sustracción de la acción de la justicia y la obstrucción de la instrucción penal.

7 Cfr. SERRANO GÓMEZ, Alfonso “La reincidencia en el Código penal” Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1976, p. 76, si bien advierte este autor que en los códigos penales anteriores sí había en determinados delitos una elevación de la pena al multirreincidente.

8 V. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo y MUÑOZ CONDE, Francisco “La reforma penal de 1983” Ediciones Destino, 1983, p.92.

9 V. CEREZO MIR, José “El tratamiento de los delincuentes habituales en el Borrador de Anteproyecto de Código Penal, Parte General” en “Política Criminal y Reforma Penal. Homenaje a la memoria del prof. Dr. D. Juan del Rosal”. Ed. Revista de Derecho Privado, 1993, p. 250.

10 V. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo y MUÑOZ CONDE, Francisco “La reforma penal de 1983” Ediciones Destino, 1983, pp.92-93.

11 Así la Ley 38/2002, de 24 de octubre, de reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas, y de modificación del procedimiento abreviado y la Ley Orgánica 8/2002, de 24 de octubre, complementaria de la anterior.

12 Cfr. PRATS CANUT, José Miguel, “Comentarios al Nuevo Código Penal” QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (dir). Ed. Aranzadi, 1996, p. 255-256. En el mismo sentido Consulta 9/1997 de la Fiscalía General del Estado: “La historia de la agravante de reincidencia en los años posteriores a la Constitución es la crónica de una paulatina restricción. La supresión de la multirreincidencia; la abolición tanto de los tipos delictivos configurados sobre la base de previas condenas por falta como de aquellos otros en que los delitos anteriormente sentenciados determinaban una exasperación penal; la unificación de las dos modalidades de reincidencia; la progresiva flexibilización en materia de cancelación de antecedentes penales; son algunas muestras de ese proceso evolutivo que culmina con la regulación que da a la reincidencia el Código Penal de 1995”

13 V. MIR PUIG, “Problemas básicos de la teoría del delito” en “El Derecho Penal en el Estado Social y Democrático de Derecho” Ed. Ariel, 1994, p. 175.

14 Cfr. BACIGALUPO, Enrique “Principios de Derecho Penal. Parte General” 4ª Edición, 1997. Ed. Akal., p. 229.

15 V. CEREZO MIR, José “Derecho Penal. Parte General (Lecciones 26-40)” UNED, 2000., p. 41.

16 V. BELESTÁ SEGURA, Luis “La reincidencia en la doctrina española actual” en Actualidad Penal nº 26 de 2001.

17 RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo, en CÓRDOBA RODA-RODRÍGUEZ MOURULLO “Comentarios al Código Penal”, Ed. Ariel, 1972, p.744.

18 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo “Manual de Derecho Penal. Parte General” Ed. Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 733.

19 “La reincidencia en el Código Penal” Ed. Bosch, Barcelona, 1974, p. 546.

20 COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN “Derecho Penal. Parte General” Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p.901.

21 MUÑOZ CONDE-GARCÍA ARÁN “Derecho Penal. Parte General” Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 560.

22 V. BUSTOS RAMÍREZ, Juan “Manual de Derecho Penal. Parte General” Ed. Ariel, Barclona, 1986, p. 376.

23 GARZÓN REAL, Baltasar y MANJÓN-CABEZA OLMEDA, Araceli: “Reincidencia y Constitución” en Actualidad Penal, num 1, 1991, P. 1.

24 GONZÁLEZ-CUELLAR en “Comentarios a la legislación penal” Tomo V, Vol 1º, EDERSA, Madrid, 1985, p. 298.

25 Vid. “Derecho Penal. Parte General” Ed. Bosch, Barcelona, 1999, p.268. Esto ya lo había mantenido en solitario CHOCLAN en “La pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad” en Revista Jurídica Española La Ley, 1993-6 D-346.

26 PRATS CANUT, José Miguel, “Comentarios al Nuevo Código Penal” QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (dir). Ed. Aranzadi, 1996, p. 256.

27 SERRANO MAÍLLO, “Compensación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e individualización de la pena” Ed. Dikynson, Madrid, 1995, p.80.

28 V. PUENTE SEGURA, Leopoldo “Circunstancias eximentes, atenuantes y agravantes de la responsabilidad criminal” Ed. Colex, 1997.

29 ASÚA BATARRITA, Adela “La reincidencia…” Universidad de Deusto, Bilbao, 1982, p.457.

30 En “Comentarios al Código Penal” Tomo II (arts. 19 a 23) Manuel COBO DEL ROSAL (Dir.) EDERSA, 1999, p.1077.

31 V. “Código Penal. Comentarios y Jurisprudencia” Tomo I. Ed. Comares 2002. Granada. SERRANO BUTRAGUEÑO-DEL MORAL GARCÍA (Coords.) p. 494.

32 V. ROMEO CASABONA “El anteproyecto de Código Penal de 1992” en “Presupuestos para la reforma penal 1” Centro de Estudios Criminológicos. Universidad de La Laguna, 1992. p. 19.

33 V. MANZANARES SAMANIEGO, José Luis “Comentarios al Anteproyecto de Código Penal de 1992 (II)” en Actualidad Penal, 1992-1, XXIII, p. 222.

34 V. MARTÍNEZ DE ZAMORA “La reincidencia” Publicaciones de la Universidad de Murcia, 1971.

35 JAEN VALLEJO, Manuel “Reincidencia y derecho penal de culpabilidad” en “Política Criminal y Reforma Penal. Homenaje a la memoria del Prof. Dr. D. Juan del Rosal”. Ed. Revista de Derecho Privado, 1993, p. 720.

36 V. CEREZO MIR, José “Derecho Penal Parte general (Lecciones 26-40)” 2ª Edición, UNED, Madrid, 2000, p.150. Esta postura es ligeramente más flexible que la sostenida en la edición anterior de su manual de febrero de 1997: “La agravante de reincidencia se fundamenta en una mayor gravedad de la culpabilidad…Si la culpabilidad es la reprochabilidad de la conducta típica y antijurídica, se considera que es más reprochable que el sujeto delinca de nuevo cuando ya ha sido condenado por un delito anterior. La sentencia condenatoria por el delito anterior suponía para el delincuente una llamada de atención que lleva implícito un juicio desvalorativo. Si además el delincuente había cumplido la condena, habría recibido un tratamiento tendente a su reinserción social. Por todo ello se considera que si el sujeto vuelve a delinquir, en ese nuevo delito es mayor la culpabilidad” “Derecho Penal Parte general (Lecciones 26-40)” UNED, Madrid, 1997, p. 101.

37 Cfr. SERRANO GOMEZ “La reincidencia en el Código penal”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias penales, 1976, pp. 71-72. Da un repaso este autor también a los fundamentos en que se ha basado la Jurisprudencia para justificar la reincidencia: mayor peligrosidad, mayor culpabilidad, mayor culpabilidad y mayor peligrosidad, mayor perversidad, insuficiencia de la pena anterior, habitualidad, hábito criminoso, consideración criminológica, social, peligrosidad, habito criminogeno y no recuperabilidad social…Cfr. también GONZÁLEZ-CUELLAR GARCÍA en “Comentarios a la legislación penal” Tomo II, Edersa, Madrid, 1983, pp. 23 y ss.

38 Aunque MIR PUIG sostiene que en la reincidencia puede haber una mayor gravedad del injusto, la agravación de la pena “quedaría excluída si se demuestra que al mismo tiempo, en la reincidencia, concurre una disminución del poder de inhibición y, por ello, una menor culpabilidad frente al injusto, o, por lo menos no cabe presumir en él el poder y la culpabilidad correspondientes a la especifica reincidencia” “La reincidencia en el Código Penal” Ed. Bosch, Barcelona, 1974, p.533.

39 V. Diario de Sesiones del Congreso de 16 de mayo de 1995, núm. 494.

40 Cfr. Informe de la Fiscalía General del Estado sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros

41 Según el Informe de la Fiscalía General del Estado sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros “El análisis de los cambios legales proyectados pone de manifiesto una voluntad legislativa encaminada a dar una dimensión nueva al principio de proporcionalidad, procurando adaptar -conforme al sentir social mayoritario- la respuesta penal al verdadero alcance de la conducta del delincuente habitual”.

42 Ley 38/2002, de 24 de octubre, de reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas, y de modificación del procedimiento abreviado y Ley Orgánica 8/2002, de 24 de octubre, complementaria de la anterior.

43 ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel “Artículo 22.8” En “Comentarios al Código Penal” Tomo II (arts. 19 a 23) Manuel COBO DEL ROSAL (Dir.) EDERSA, 1999, p.1077.

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