Arbitraje por incumplimiento de tratados de inversión extranjera

Referencia bibliográfica: América Economía. “¿Por qué A. Latina se convirtió en la Meca de los arbitrajes por incumplimiento?”. En América Economía, edición digital, abril 2010.


Durante el auge de la liberalización de los 90, las incursiones de las empresas extranjeras en América Latina eran frecuentemente descritas como una versión moderna de la legendaria búsqueda de El Dorado. Y es que era mucho lo que la región ofrecía a las trasnacionales como la española Repsol, la francesa Total o las estadounidenses ConocoPhillips y Occidental, en momentos en que los gobiernos de la región desenrollaban la alfombra roja para atraer inversiones extranjeras y sus subexplotados mercados prometían generar las mismas fortunas que siglos atrás habían llevado a los conquistadores a explorar el continente.

Pero ahora que el Consenso de Washington parece haber caído en descrédito, las compañías parecen destinadas a jugar otro papel histórico en algunos países: el de indeseados agentes del colonialismo, en una nueva contienda de emancipación cuyas escaramuzas son libradas por abogados en reñidas negociaciones.

Las expropiaciones y los súbitos cambios de reglas en las concesiones, en perjuicio de las empresas extranjeras, están convirtiendo a América Latina en la Meca del arbitraje internacional. Hoy en día, la región es la que cuenta con el mayor número de casos por incumplimiento a los tratados de inversiones extranjeras, abarcando hasta 50% de todos los procesos entablados en el planeta, pese a que su peso en la economía mundial es de sólo 10%.

“Pasó de ser un fenómeno que registraba dos o tres casos al año, a un fenómeno de más de 30 casos nuevos por año”, dice Ignacio Suárez Anzorena, socio del bufete de abogados Chadbourne & Parke LLP. El recrudecimiento de la tendencia también es claramente visible en los montos que están en juego, dice. “Durante los 90 eran por algunos millones de dólares. Hoy en día, los casos por cientos de millones son comunes y los hay por miles de millones”.

El fenómeno es liderado por los países vinculados con la Alternativa Bolivariana para las Américas (ALBA), los cuales están contratando sofisticadas firmas de Washington, Londres, París y Nueva York para entablar su defensa en gigantescos casos como el que ConocoP-hillips impuso contra Venezuela, por la expropiación de sus activos petroleros en ese país, o el que Occidental Petroleum impuso contra Ecuador por la terminación de su contrato.

Ambos países, de hecho, están en el epicentro de varios de los casos de mayor cuantía en el mundo. Pero la tendencia se inició sobre Argentina. Nigel Blackaby, socio del bufete de abogados Freshfields Bruckhaus Deringer en Washington DC, dice que el aluvión de casos comenzó en la primera mitad de esta década, luego que las medidas adoptadas por el gobierno argentino en el marco de la crisis económica de 2001 llevara a decenas de empresas extranjeras a presentar reclamos ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias sobre Inversiones (Ciadi).

En particular, las empresas fueron golpeadas por la pesificación forzada de las tarifas en los servicios públicos, las cuales habían sido fijadas en dólares. Como consecuencia, muchas de las empresas extranjeras que ofrecían servicios públicos bajo concesión en Argentina se encontraron bajo una situación en la que no podían seguir funcionando.

Esto llevó a muchas a entablar procesos contra el país, aprovechándose de que Argentina, al igual que muchos otros en la región, había suscrito acuerdos de protección a las inversiones extranjeras en los 90, y el fenómeno súbitamente despertó la actividad en el Ciadi, organismo que desde su fundación en los 60 se había mantenido en la soñolencia.

“Cuando eso pasó, pensamos que iba a ser un fenómeno limitado a Argentina”, dice Blackaby, uno de los especialistas en arbitrajes. “Pero después los gobiernos del ALBA comenzaron a tomar medidas fuertes, con la nacionalización del sector petrolero, con la nacionalización del sector gasífero en Bolivia. Nacionalizaciones que luego fueron extendidas a otros sectores, como el minero, y ahora incluso se extienden a los de alimentos, como sucedió en Venezuela con la expropiación de Cargill de sus plantas de arroz y de sus plantas de pasta, y ahora en las últimas semanas con la expropiación de la cadena de hiper mercados Éxito”.

Paolo Di Rosa, socio del estudio Arnold & Porter, dice que al igual como sucedió en Argentina, la ola de estatizaciones lleva a las empresas extranjeras a buscar la protección brindada por los tratados de protección a las inversiones foráneas. “Históricamente una empresa que tenía un problema jurídico tenía que acudir a los tribunales nacionales del país pertinente, donde a menudo el juicio se prolongaba indefinidamente, y donde a veces la empresa sentía que no podía recibir un trato justo porque los tribunales pertenecían al país cuyo Estado era la parte contraria en el caso”, dice.

Blackaby coincide en que el arbitraje es uno de los pocos mecanismos que los extranjeros tienen para defenderse de las expropiaciones en la región. “La triste realidad es que es imposible conseguir independencia judicial en Venezuela y tampoco en Bolivia”, dice el abogado. “La idea que un juez de primera instancia vaya a fallar en contra del gobierno en esos países es una ilusión”.

Esto no quiere decir que los países de la región estén desarmados en los procesos que están siendo entablados en su contra. Un abogado especializado en este tipo de casos, que pidió el anonimato, dice que países como Venezuela se han vuelto muy hábiles en el manejo de estos procesos. Asesorada por bufetes como Arnold & Porter, Curtis Mallet, y Foley Hoag, Venezuela ha logrado desactivar muchos de estos casos antes que lleguen formalmente a la etapa de arbitraje.

“No son muchos los casos que finalmente están llegando a un arbitraje como tal”, dice el profesional. “Ya sea porque se resuelven antes, o debido a una conducta estratégica del Estado, en la cual no hay duda de que hay abogados internacionales asesorándoles detrás, han conseguido que los inversionistas acepten arreglos no muy convenientes”.

Estos arreglos normalmente tienen cierto sabor a ultimátum, bajo un formato de take it or leave it que hace uso del deseo de estas empresas de seguir operando en el país para obligarles a renunciar a sus derechos. “Muchas han sido de alguna manera ingenuas o torpes en confiar en compromisos del gobierno, renunciando en el proceso a sus derechos a ejercer o a reclamar arbitralmente y quedan sin protección”, dice.

El impacto que estas acciones están tomando sobre la confianza de los inversionistas sobre los países de la región es palpable. Presidentes de trasnacionales españolas dijeron recientemente a los medios de su país que no están dispuestos a volver a invertir en los países del ALBA, más allá de lo necesario para seguir manteniendo las operaciones que actualmente poseen en píe.

Y, por otro lado, las empresas que sí están optando por invertir en esos países de la región están haciéndolo sólo cuando las promesas de potenciales ganancias superan los mayores riesgos que conlleva operar allí.

“Hay más conciencia acerca de la importancia de administrar el riesgo político y cargarlo a los costos del desarrollo de un proyecto”, dice Suárez, de Chadbourne & Parke LLP. “Esto significa que tanto a nivel de la planificación técnica y jurídica de la inversión como a nivel de su desarrollo ,las empresas están incorporando variables que tienen que ver con el manejo de los instrumentos jurídicos y de relaciones públicas que permitan no sólo explotar su negocio, sino también crear maneras de limitar su exposición a este tipo de medidas”.


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