Actos de autoprotección

I.- INTRODUCCION

Los avances de la medicina del presente siglo, con los adelantos científicos en la mecánica, la farmacología y la ciencia médica, y los constantes hallazgos de la ingeniería genética han modificado los límites entre la vida y la muerte creando situaciones extremadamente complejas y a veces intermedias para las cuales ni la sociedad ni el derecho estaban preparados.

El proceso de medicalización y los intentos para explicar y controlar lo inexplicable e incontrolable de la muerte, se traduce en muchos casos, en el denominado “encarnizamiento terapéutico”, referido a la ocultación de la muerte a través la aplicación de medidas extraordinarias o desproporcionadas que prolongan la vida de forma irracional y artificial (distanasia), en desmedro del bienestar y calidad de vida del paciente.

Nadie es ajeno a llegar a la simple vejez, sufrir un accidente de transito, o a padecer enfermedades terminales predecibles o no, a causa de las cuales podría verse imposibilitado de expresar su voluntad de someterse o no a determinadas terapias, que además de no ofrecer ningún resultado curativo posterguen indefinidamente el sufrimiento y la agonía, imposibilitándole vivir dignamente hasta el final de su existencia.

Cabe aclarar, que el tema que aquí se presenta en modo alguno pretende entrar en la controversia de si existe o no un derecho a la eutanasia o al suicido asistido. El Código Penal argentino es claro al respecto, penando a quienes ayudan o instigan al suicidio (art. 83 C.P.). Concordantemente los profesionales de la medicina tienen prohibido practicar, colaborar o propiciar la eutanasia aun con el consentimiento del paciente o de sus familiares. (Ley 17.132).

Hablamos aquí del derecho a vivir dignamente que tiene todo ser humano por solo hecho de serlo, y de la obligación que tenemos todos de respetar la voluntad anticipada de las personas que actuando con discernimiento, intención y libertad, establecieran directivas relacionadas a su persona o bienes, para el caso que eventualmente se encontraran imposibilitadas de tomar sus propias decisiones al respecto.

El interés fundamental tutelado es el del enfermo, no el de su familia, herederos o terceros en general.

II.- DENOMINACIONES:

El instrumento mediante el cual se formaliza esta figura, recibe en doctrina diversas denominaciones, a saber: “Directivas anticipadas”, “Testamento Vital”, “Disposiciones para la propia incapacidad”, “Actos de autoprotección”, etc.

III.- CONCEPTO:

El Derecho de autoprotección es el derecho que tiene toda persona capaz de disponer libremente respecto a su persona o bienes, previendo una eventual incapacidad futura que le impida en forma temporal o permanente expresar su voluntad.

Los actos de autoprotección son los instrumentos por medio de los cuales las personas capaces expresan su voluntad disponiendo de su persona y bienes, para la eventualidad de su propia incapacidad.

IV.- ORIGEN:

El nacimiento de la voz “Derecho de autoprotección” tiene su origen en la VIII Jornada Notarial Iberoamericana, celebradas en febrero de 1998, en Veracruz, México, cuyo Tema III trató las “Disposiciones y Estipulaciones para la propia incapacidad”

Entre sus conclusiones se estableció que debe reconocerse que el derecho de autoprotección procede del derecho a la libertad y a la dignidad; por lo tanto, es un derecho fundamental, recomendándose a la Unión Internacional Del Notariado Latino la adopción de un Protocolo de Uniformidad para reconocer la validez y equivalencia de las formas de las disposiciones de autoprotección en todos los países miembros.

V.- NATURALEZA JURÍDICA:

Enmarcamos el tema dentro de los derechos personalísimos, definidos como aquellos que aseguran al hombre el goce y respeto de todas las potencias o facultades inherentes a su condición humana. Protegen las distintas proyecciones físicas o psíquicas de la persona natural.” (1)

Vélez Sarfield en la nota al art. 2312 del Código Civil nos enseña que “Hay derechos, y los mas importantes, que no son bienes, tales son ciertos derechos que tienen su origen en la existencia del individuo mismo a que pertenecen como la libertad, el honor, el cuerpo de la persona…”

Estos derechos se clasifican en dos grandes grupos, según que su contenido se fije en el elemento espiritual o corpóreo. Los derechos espirituales o incorporales comprenden el derecho a la intimidad, imagen, honor, etc. Por su parte, los derechos corporales abarcan al primordial derecho a la vida, a la integridad física, a la disposición del propio cuerpo y del propio cadáver, entre otros. (2)

Como se ha expresado, el principal derecho de esta naturaleza es el derecho a la vida, presupuesto ineludible de los demás derechos. El derecho a la vida, implica el derecho a vivir dignamente.

Se ha dicho “Ser persona equivale a “ser digno”: dignidad intrínseca-la que hace referencia a su ser- y dignidad ética-la que atañe a su obrar-, y por lo tanto el ser humano por el solo hecho de serlo es titular de derechos e intereses personalísimos, entre ellos a la protección de su salud y a decidir sobre el tratamiento medico que desea o no desea recibir…” (3)

El derecho a la vida se vincula estrechamente con el derecho a la salud y tiene una directa relación con el principio fundante de la dignidad inherente a la persona humana (4)

Por otra parte, también se encuentra íntimamente relacionado el derecho a la integridad física consistente en la potestad de rechazar cualquier agresión corporal como medio de protección de la persona frente a los atentados procedentes de terceros, el que a su vez, se encuentra estrechamente vinculado con el derecho que le permite al propio individuo disponer de su cuerpo, preservando siempre su salud y vida.

En este orden de ideas, la disponibilidad corporal abarca entre otros conceptos, el derecho de todo ser humano de decidir y disponer en su propio beneficio, someterse o no a un tratamiento medico con el fin de recuperar o mejorar su salud y equilibrio psico-físico. (5)

VI.- BIENES JURIDICOS IMPLICADOS:

En el examen y reconocimiento de los actos para la autoprotección se vislumbra un abanico de bienes jurídicos implicados, entre ellos se encuentran; el derecho a la vida y a la libertad, la dignidad humana, la integridad física, el derecho a disponer sobre su propio cuerpo, la salud, la intimidad, el honor, el derecho de propiedad, etc.

VII.- LA CUESTION EN EL DERECHO ARGENTINO:

La ausencia en nuestro país de una legislación específica al respecto, no implica considerar que el ordenamiento jurídico argentino excluye terminantemente a esta nueva figura. De la armónica interpretación de diversas normas jurídicas podemos concluir que las medidas de autoprotección se encuentran receptadas y tienen fundamento constitucional.

a) Tratados Internacionales

Con la reforma constitucional del año 1994 se incorporaron expresamente a nuestra carta magna una serie de Tratados Internacionales sobre derechos humanos, con la expresa salvedad que gozan de jerarquía constitucional, y por lo tanto son superiores a las leyes, en tanto no deroguen articulo alguno de la primera parte, debiendo entenderse como complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. (art. 75 inc. 22 C.N.)

Las disposiciones de estos tratados son derecho vigente argentino. De su simple lectura surge el convencimiento indubitable de que el derecho a disponer para la propia eventual incapacidad, tanto en los aspectos personales como en los patrimoniales, tiene sólida raigambre constitucional. (6)

Este nuevo derecho a la autoprotección, tiene reconocimiento en los Tratados Internacionales que a continuación serán seguidamente considerados, y toda normativa interna de menor grado que se le oponga debe ser derogada o modificada.

Recordemos que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (aprobada por ley 19865) establece en su art. 26 que todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. (“Pacta sunt servanda”). Además, una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. (Art.27)

Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto San José de Costa Rica

El art. 1 punto 2 establece que “…persona es todo ser humano”. Mientras que el art. 2 establece el deber de los Estados de adoptar disposiciones de derecho interno “Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el Artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

Mientras que el art. 5 establece que “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, (1948)

Garantiza el derecho a la vida, a la libertad y a la integridad de todo ser humano (Art. 1)

Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad. (art. 11)

Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948)

Resulta de suma relevancia su art. 1 en cuanto reconoce que todos los humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, garantizando en el art. 3 el derecho a la vida, la libertad y a la seguridad. Mientras que el art. 12 señala que nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada.

Convención sobre los Derechos del Niño (ley 23849)

Esta normativa resulta aplicable a la cuestión que nos ocupa en razón de la remisión que efectúa nuestro codificador en materia de incapacidad de los mayores a la incapacidad de los menores (art. 475 del Código Civil Argentino). (7)

Del art. 3 de la citada Convención, que establece que es prioritario el interés del menor, puede generalizarse que resulta prioritario el interés de todo incapaz.

Así, en este orden de ideas, necesariamente debería tenerse en cuenta sus deseos y preferencias, máxime si fueron expresadas en estado de capacidad.

Además, el art. 7 establece que el menor tiene derecho a ser cuidado por sus padres. El art. 12. 1 establece que “Los Estados Partes garantizaran al niño que este en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta, las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño…”

Entonces, del mismo modo que los menores tienen derecho a ser escuchados siempre y cuidados por sus padres ¿porque no admitir que todo incapaz tiene derecho a ser cuidado por la persona de su confianza que él mismo ha designado en previsión de su propia incapacidad?

b) Constitución Nacional

El reconocimiento del derecho a la dignidad humana con su consecuente derecho a vivir y morir dignamente, encuentra su fundamento en la Constitución Argentina en las disposiciones del Art. 33 que establece “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”. Consagra de esta manera la existencia de derechos implícitos, que si bien no están expresamente consignados en su texto, surgen de los fundamentos de nuestro orden constitucional o derivan de la consagración de otros derechos.

Por otra parte, el art. 19 enuncia que las acciones íntimas de las personas, que no perjudiquen el orden y la moral pública, ni a terceros, deben ser permitidas y amparadas.

Además, tal como se explicara en el punto precedente el art. 75 inc. 22 incorporó una serie de Tratados Internacionales, ampliando el catalogo de derechos y garantías enunciados en nuestra constitución.

En orden al aspecto patrimonial, nuestra Carta Magna establece en su Art 17 que la propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de una sentencia fundada en ley.

Como puede observarse, si bien en nuestra constitución no se determina expresamente, el derecho a la autoprotección surge claramente de la interpretación armónica de su articulado.

Merece protección en cuanto acto privado autorreferente, cuyas consecuencias recaen sobre la propia persona, sin comprometer intereses públicos relevantes ni a terceros, derivado de la autonomía de la voluntad. Además, en ejercicio del derecho de propiedad, toda persona puede disponer de sus bienes para el futuro, incluyendo en sus directivas el supuesto de su eventual incapacidad.

Pero, sin dudas corresponde su respeto en virtud de la jerarquía constitucional de los tratados internacionales incorporados con la reforma del año 1994

c) Código Civil

El artículo 51 del Código Civil Argentino reza: “Todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible”.

Sabido es que a toda “persona” le corresponden cualidades o características esenciales e inseparables, irrenunciables e indisponibles, que la acompañan desde su inicio hasta su fin. Uno de ellos es la capacidad de goce o capacidad de derecho, definida como el grado de aptitud de las personas para ser titular de derechos y deberes jurídicos.

La aptitud para ser titular de derechos se traduce en la aptitud para ejercerlos denominada capacidad de hecho o de ejercicio, referida a la aptitud o grado de aptitud de las personas de existencia visible para ejercer por si los actos de la vida civil. Esta última no es un atributo de la persona, ya que puede faltar absolutamente en ciertas personas naturales o darse en cierta medida y no puede predicarse de las personas jurídicas.

La capacidad de obrar se relaciona con la capacidad natural de entender y de querer y con la posibilidad física o moral de obrar, cuando ella esta afectada pueden producirse limitaciones frente a las cuales el legislador impone restricciones de carácter tuitivo, desplazando al incapaz, optando por entenderse con su “representante”, regulando instituciones como la patria potestad, la tutela y la curatela.

Por medio de ésta última, se protege al mayor de edad incapaz de administrar sus bienes, tales son los dementes y los sordomudos que no saben leer ni escribir (art. 469 Código Civil), cumpliendo una función de asistencia de los inhabilitados previstos en el art. 152 bis del Código Civil.

Sin embargo, este régimen protectorio no ha previsto la intervención de las personas tuteladas en todas las cuestiones que les atañen. Del examen de los arts. 141 a 158 y 468, 475, 476, 477 y 478 y concordantes del Código Civil, que imponen con carácter obligatorio la curatela, puede advertirse que nuestro codificador ha prescindido de la voluntad del protegido, sea que esta fuera manifestada una vez producida la incapacidad, o anticipadamente por la persona capaz que decide para el caso de tornarse eventualmente incapaz.

Es necesario revisar y actualizar el régimen bipolar, obsoleto, rígido, casuístico y despersonalizado que regula la incapacidad en el Código Velezano. (8)

Pero, a pesar de las críticas expresadas, existen normas en nuestro código civil que nos permiten inferir la validez del derecho a disponer para la propia eventual incapacidad.

Así, el art. 383 enuncia los supuestos y formas en que los padres pueden dar tutor a sus hijos que estén bajo su patria potestad. Este nombramiento puede ser hecho bajo cualquier cláusula o condición no prohibida (art.384). El art. 475 remite para la curatela de los incapaces a la normativa aplicable a la tutela de los menores. El art. 479 del C.C. admite que en los casos en que puedan dar tutor a sus hijos menores, el padre o la madre, puedan dar curador a sus hijos mayores de edad, dementes o sordomudos.

Entonces, si una persona puede designar tutor para sus hijos menores o curador para los hijos mayores incapaces, resulta lógico y razonable aceptar que puede prever la designación de su propio curador. A tales efectos, se debe tener presente que el art. 480 del Código Civil, dice que “El curador de un incapaz que tenga hijos menores es también tutor de estos”.

En otro orden de ideas, además de la elección del propio curador, el acto de autoprotección puede contener el nombramiento de una persona encargada de cumplir y hacer cumplir las mandas, por ello también debemos analizar las disposiciones referentes al mandato.

Recordemos que si bien el art. 1963 establece que el mandato se extingue por incapacidad sobreviviente al mandante o mandatario. En tanto, el art. 1969 dispone que no obstante la cesación del mandato, es obligación del mandatario, de sus herederos o representantes de sus herederos incapaces, continuar por si o por otros los negocios comenzados que no admiten demora, hasta que el mandante, sus herederos o representantes dispongan sobre ellos, bajo pena de responder por el perjuicio que de su omisión resultare.

Conforme lo expuesto, se puede concluir que es valida la designación de un mandatario representante que podrá actuar hasta tanto se declare judicialmente la incapacidad y se nombre curador al incapaz.

d) Código de Comercio

A diferencia del Código Civil, nuestro Código de Comercio tiene previsto en forma expresa casos de subsistencia del mandato frente a la incapacidad del mandante. Así, el art. 144 establece: “La personería de un factor no se interrumpe por la muerte del propietario, mientras no se le revoquen los poderes…”

e) Otras Leyes

El señorío sobre el propio cuerpo se encuentra plasmado en las disposiciones de la Ley 17.132, aunque dicho ordenamiento sólo rige de manera inmediata hoy día en el ámbito jurisdiccional de la Capital Federal (por tratarse de una ley dictada por el Congreso como poder legisferante local).

En concordancia con el respeto a la autonomía individual, la citada ley obliga a los médicos a respetar la voluntad negativa del paciente a tratarse o internarse. El art. 19 numeral 3 dispone: “Los profesionales que ejerzan la medicina aun, sin perjuicio de lo que establezcan las demás disposiciones legales vigentes, están obligados a: …Asistir a los enfermos cuando la gravedad de su estado así lo imponga y hasta tanto, en caso de decidir la no prosecución de la asistencia, sea posible delegarla en otro profesional y en el servicio publico correspondiente; Respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, salvo los casos de inconsciencia, alineación mental, lesionados graves por causa de accidentes, tentativas de suicidio o de delitos. En las operaciones mutilantes se solicitara la conformidad por escrito del enfermo, salvo cuando la inconsciencia o alineación o la gravedad del caso no admitiera dilaciones. En los casos de incapacidad, los profesionales requerirán la conformidad del representante del incapaz…”

Como puede observarse, si bien alude únicamente a la voluntad actual de una persona -debidamente informada- de someterse o no a determinados tratamientos, podría decirse que consagra un principio general de respeto a la autonomía personal; y así puede inferirse que la voluntad resulta igualmente obligatoria cuando el ahora incapaz habría decidido anticipadamente instrumentando adecuadamente su determinación.

En el orden patrimonial, la Ley 14.394 en su art. 51 prevé restricciones al dominio impuestas por el causante, expresando que “Toda persona podrá imponer a sus herederos, aun forzosos, la indivisión de los bienes hereditarios, por un plazo no mayor de diez años…”.

Entonces, si se permite que un sujeto decida e imponga limitaciones sobre su patrimonio luego de producida su muerte, debemos reflexionar ¿porque una persona capaz no podría fijar directivas sobre el manejo y administración de sus bienes, para el caso que se encontrara vivo pero incapacitado?

f) Código Procesal Civil y Comercial de la Nación

Tan despersonalizado es el proceso de declaración de incapacidad y de inhabilitación que el Art. 633 del C.P.C. y C. establece que “Antes de dictar Sentencia, y si las particularidades del caso lo aconsejaren, el juez hará comparecer al presunto demente a su presencia o se trasladara a su domicilio o lugar de internación…” (Idéntica redacción tiene el art. 633 del C.P.C.y C de la Provincia de Misiones).

Como puede observarse no esta prevista la intervención obligatoria del incapaz, puede el juez declarar insana a una persona sin siquiera haberla entrevistado, basándose tan sólo en los exámenes periciales y en la actuación del curador ad-litem. (9)

Este procedimiento debería ser reformado, considerando las previsiones de los Tratados Internacionales que imponen la participación del protegido en todas las cuestiones que le conciernen, en la medida de su entendimiento.

g) Constitución Provincial

La Constitución de la Provincia de Misiones, como otras tantas de nuestro país, también hace referencia a la dignidad de la persona y el pleno ejercicio de sus derechos.

Así, el Art. 8, textualmente reza “El Estado tutela la seguridad de todos y de cada uno de los habitantes de la Provincia; a tal fin se declaran inviolables los derechos y garantías a que se refiere el articulo precedente y los que posibiliten el pleno desarrollo de la personalidad y dignidad humanas”.

Reitera dicha protección en el marco de los derechos no enumerados plasmados en su art. 29: “Los derechos y garantías enumerados en la Constitución Nacional y que ésta establece, no serán entendidos como negación de otros no enumerados que hacen a la esencia de la democracia, al sistema republicano de gobierno, a la libertad, a la seguridad y a la dignidad humana”.

VIII.- LEYES PROVINCIALES

Resultando el primer distrito del país en tener una norma de este tipo, en el mes de noviembre de 2007 la Legislatura de Río Negro sancionó una ley reconociendo el derecho de los pacientes terminales a una “muerte digna”. Establece que “toda persona que padezca una enfermedad irreversible en estado terminal tiene derecho a manifestar su rechazo a los procedimientos quirúrgicos, de hidratación y alimentación y de reanimación artificial cuando éstos sean desproporcionados a las perspectivas de mejoría y produzcan dolor y sufrimiento”. Los heridos en accidentes que quedasen en la misma situación de los pacientes terminales también son considerados en la normativa permitiéndoles negarse a recibir tratamientos médicos desproporcionados respecto de sus expectativas de mejora.

En Septiembre de 2008, Neuquén, fue la segunda provincia argentina en legalizar la muerte digna luego de Río Negro. El marco legal para el llamado “buen morir”, fue denominado por la legislatura neuquina como “La Ley de Derechos y Obligaciones de los Pacientes”. En la misma se establece que “Considerando que al respeto por la vida corresponde el respeto por la muerte, los pacientes tienen derecho a decidir en forma previa, libre y fehaciente, la voluntad de no prolongar artificialmente su vida a través de medios extraordinarios o desproporcionados, y a que se reduzcan progresivamente y/o irremediablente su nivel de conciencia”. Como critica, se ha dicho que la norma no especifica en qué casos y cómo se puede recurrir a este principio, lo que se dejo librado a la reglamentación, a cargo del ministerio de Salud, autoridad de aplicación de la misma.

IX.- JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia también se ha expedido a favor del respeto a las Directivas Anticipadas.

Cabe citar el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de fecha 6 de abril de 1993, autos caratulados “Bahamondez, Marcelo s/medida cautelar” a partir del cual la doctrina y jurisprudencia nacional aceptan los actos de autoprotección (10).

El Sr. Bahamondez fue internado en razón de estar afectado por una hemorragia digestiva, negándose a recibir transfusiones de sangre por considerar que ello era contrario a las creencias del culto “Testigos de Jehová” que profesaba.

Contra la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia que había calificado la conducta de “suicidio lentificado, realizado por un medio no violento y no por propia mano, mediante un acto, sino por la omisión propia del suicida”; el defensor oficial del nombrado interpuso recurso extraordinario, que fue concedido.

La sentencia de la Corte Suprema resultó abstracta, porque en el tiempo que tardó el trámite el Sr. Bahamondez ya ha sido dado de alta de la clínica en la que se encontraba internado, sin que se le hubiese realizado la transfusión, declarándose inoficiosa una decisión en la causa; pero la enorme importancia de este fallo como precedente radica en que sentó doctrina sobre el tema, a través de la claridad de sus conceptos expuestos en los Considerandos.

Al respecto, se estableció que “no resultaría constitucionalmente justificada una resolución judicial que autorizara a someter a una persona adulta aun tratamiento sanitario en contra de su voluntad, cuando la decisión del individuo hubiera sido dada con pleno discernimiento y no afectara directamente derechos de terceros. Una conclusión contraria significaría convertir al art. 19 de la Carta Magna en una mera fórmula vacía, que sólo protegería el fuero íntimo de la conciencia o aquellas conductas de tan escasa importancia que no tuvieran repercusión alguna en el mundo exterior”. (del voto de los Dres. Augusto César Belluscio- Enrique Santiago Petracchi)

Caso “M”

Con posterioridad, el Juzgado en lo Criminal y Correccional de Transición Nº 1 de Mar del Plata, en fecha 25 de julio de 2005, autos caratulados “M s/ Amparo” debió resolver análoga situación.

En este caso, tras una larga, progresiva e irreversible enfermedad, la paciente “M” había expresado en escritura pública, su voluntad inequívoca de no recibir tratamientos invasivos mediante medios artificiales y a permanencia que no curarían su enfermedad sino que solo postergarían su desenlace final.

En el mandato de autoprotección había nombrando mandatario a su cónyuge para que en su nombre y representación realice todas las gestiones que sean necesarias para dar cumplimiento a su voluntad, y como mandataria sustituta a su hermana, habiendo asimismo suscripto el acto su otra hermana.

En este fallo, con el voto del Dr. Pedro Federico Hooft se hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por el cónyuge y en consecuencia teniendo en cuenta el criterio del “mejor interés” de la paciente se resolvió que “Es procedente la acción de amparo deducida con el fin de que sean respetadas en el futuro las directivas anticipadas emanadas de una paciente que padece una irreversible enfermedad- actos de autoprotección, por las cuales manifestó su oposición a someterse a procedimientos médicos invasi¬vos y a permanencia -en el caso, respirador mecánico e hidratación y alimentación por tubo-, pues, tratándose de una conducta autorreferente, las decisiones autónomas hacen a la idea misma de la dignidad de la persona humana y al respeto a sus liberta¬des fundamentales”

X.- DERECHO COMPARADO

a) Legislación Alemana

Tras la reforma del Código Civil Alemán, vigente a partir del 1 de enero de 1992, se reconoce: a) el “Poder de previsión de asistencia para la vejez” (Altersvorsorgevollmacht) y b) la designación del propio curador o “disposición de asistencia”, procedimiento que queda excluido en caso de existir el primero.

El asistido puede instar al Tribunal de Tutela el nombramiento de su asistente, o bien éste puede ser designado de oficio. La designación del propio curador no obliga al juez pero el rechazo de una persona determinada impide su nombramiento como tal.

Es importante señalar que, en la legislación que comentamos, la resolución de asistencia es independiente de la declaración judicial de incapacidad, la una no requiere de la otra y los efectos son muy diferentes. La primera puede originarse en razones psíquicas o físicas, éstas últimas cuando impiden la comunicación de la voluntad. La solicitud de asistencia en el último caso debe ser pedida por la propia persona “débil”. (11)

b) Legislación de la Provincia de Québec (Canadá)

A diferencia de la ley alemana, desde el año 1994, se regula ampliamente en el Código Civil, el “mandato otorgado en previsión de la propia incapacidad”. Está regulado como un contrato que abarca el cuidado de la persona y sus bienes, que se inscribe en los colegios de notarios y abogados. Se instrumenta por escritura pública, debiendo ser aceptado por el mandatario al momento de su otorgamiento, y requiere homologación judicial una vez producida la incapacidad. Si el mandato resulta suficiente para atender al cuidado de la persona y sus bienes, evita la apertura de otros regimenes de protección (curatela, tutela, consejero del mayor).

c) Legislación Catalana (España)

Tras la modificación a la Ley de Tutelas de Cataluña, sancionada el 29 de julio de 1996, se reconoce el derecho de toda persona capaz para nombrar tutores o curadores en previsión de su propia incapacidad, pudiendo designarse como curador a una persona física o jurídica sin ánimo de lucro. La publicidad a las escrituras de nombramiento, exclusión o revocación de tutores se cumple a través del Registro de Tutelas y Auto Tutelas a cargo del Colegio de Notarios de Barcelona. La ley deja salvo la facultad del juez de apartarse con causa de la designación.

d) Otras legislaciones

Por ultimo, otros países como Japón, Inglaterra, Holanda y la mayoría de los estados de Estados Unidos tienen normas al respecto.

XI.- POSICION DE LA IGLESIA CATOLICA, APOSTOLICA ROMANA

Como el tema esta teñido de valoraciones éticas, morales y religiosas, resulta sumamente relevante aclarar que la Iglesia Católica justifica el rechazo al encarnizamiento medico, invocando el principio de dignidad y calidad de vida:

En la Encíclica Evangelium Vitae, de fecha 25/03/1995, dirigida a los Obispos, a los Sacerdotes y Diáconos, a los Religiosos y Religiosas, a los Fieles laicos, y a todas las Personas de Buena Voluntad, sobre el Valor y el Carácter Inviolable de la Vida Humana, el sumo Pontífice Juan Pablo II dijo: “Por eutanasia en sentido verdadero y propio se debe entender una acción o una omisión que por su naturaleza y en la intención causa la muerte, con el fin de eliminar cualquier dolor. «La eutanasia se sitúa, pues, en el nivel de las intenciones o de los métodos usados».

De ella debe distinguirse la decisión de renunciar al llamado «ensañamiento terapéutico», o sea, ciertas intervenciones médicas ya no adecuadas a la situación real del enfermo, por ser desproporcionadas a los resultados que se podrían esperar o, bien, por ser demasiado gravosas para él o su familia. En estas situaciones, cuando la muerte se prevé inminente e inevitable, se puede en conciencia «renunciar a unos tratamientos que procurarían únicamente una prolongación precaria y penosa de la existencia, sin interrumpir sin embargo las curas normales debidas al enfermo en casos similares». Ciertamente existe la obligación moral de curarse y hacerse curar, pero esta obligación se debe valorar según las situaciones concretas; es decir, hay que examinar si los medios terapéuticos a disposición son objetivamente proporcionados a las perspectivas de mejoría. La renuncia a medios extraordinarios o desproporcionados no equivale al suicidio o a la eutanasia; expresa más bien la aceptación de la condición humana ante al muerte”. (12)

Además, la Congregación para la Doctrina de la Fe, tras condenar la eutanasia, en fecha 05/03/1980 ha manifestado que “Ante la inminencia de una muerte inevitable, a pesar de los medios empleados, es licito en conciencia tomar la decisión de renunciar a unos tratamientos que procurarían únicamente una prolongación precaria y penosa de la existencia sin interrumpir sin embargo las curas normales debidas al enfermo en casos similares” (13)

XII.- INSTRUMENTACION

a) Rol Del Escribano

Ante este nuevo requerimiento de la sociedad, debemos analizar el rol del notario que como profesional del derecho a cargo de una función pública, ha sido instituido por el Estado para hacer constar y garantizar la autenticidad de los hechos cumplidos por él o pasados en su presencia en ejercicio de sus funciones, así como para dar forma, perfeccionar y autenticar las relaciones jurídicas extrajudiciales.

Su intervención resulta de vital importancia, tanto en su rol de asesor y consejero como redactor. Al indagar e interpretar la voluntad de la parte, mediante su asesoramiento pleno e integral, garantiza el cabal entendimiento del acto, ya que el querer de la parte no debe estar deformado por falsos conocimientos, errado o incompleto.

Como operador del derecho, debe estar preparado para instrumentar validamente la voluntad de los requirentes en este tipo de actos.

Al respecto se ha dicho: “El Notariado Latino, como depositario de la fe pública, nacido por exigencia social como receptor de declaraciones de voluntad de particulares, asesor, redactor y controlador de la legalidad, es el instrumentador adecuado para formalizar las disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad, mediante el documento público pertinente y casualizado que debe ser suficiente en sí mismo”. (14)

b) Forma:

Las múltiples ventajas que ofrece la Escritura Publica, tornan a ésta el documento adecuado para formalizar los actos de autoprotección.

La matricidad que impide el extravío del documento y facilita su localización, fecha cierta, seguridad y fe pública que el art. 993 del Codigo Civil argentino confiere a los actos pasados en presencia del notario o que el notario anunciase como cumplidos por el mismo son algunas de las ventajas que ofrece este tipo de instrumentos. Podría requerirse la presencia de testigos instrumentales a tenor de lo dispuesto en el art 1001 del Código Civil.

Sin embargo, también podría formalizarse por instrumento privado con firmas certificadas por autoridad competente, en cuyo caso adoptaría la forma de carta poder (art. 1939 Código Civil).

c) Contenido:

En orden a la persona del disponente, y a su salud, permite elegir el o los médicos y el o los sanatorios o geriátricos en los cuales se prefiera ser atendido o internado, o si prefiere residir en su casa con el cuidado de algún enfermero o especialista a cargo.

Las instrucciones relativas a los tratamientos médicos solo podrán referirse a aquellos que pudieran considerarse cruentos e invasivos, no curativos, destinados a prolongar la vida cuando la enfermedad sea terminal e irreversible. Lógicamente no podrá contener disposiciones contrarias a la buena práctica clínica.

En caso de duda habrá que estarse a favor de la vida del paciente

También puede contener directivas relativas al patrimonio del otorgante. Podrá referirse a actos de administración o disposición de sus bienes. Por ejemplo se puede estipular las rentas y los bienes que deban destinarse a la asistencia, tratamiento, y necesidades del incapaz, o contemplar la administración de un bien para protección de la familia, o en su caso, que para determinados actos se requiera la conformidad de especialistas en la materia (abogados, contadores, etc).

d) Designación de Mandatario-Apoderado. Curador

El apoderado será el encargado de ejecutar las previsiones contenidas en el acto de autoprotección que requieran resolución inmediata, hasta la declaración judicial de inhabilidad, conforme a los arts. 1963 y 1969 del Código Civil.

Se ha dicho “La intervención del apoderado debe extenderse hasta la declaración judicial de incapacidad. Sostener lo contrario nos llevaría al absurdo de considerar extinguido el apoderamiento para el acto de salud cada vez que el paciente se desmaya. Encontramos que ello es posible por aplicación del art. 1969 del Código Civil dispone que no obstante la cesación del mandato, es obligación del mandatario, de sus herederos o representantes de sus herederos incapaces, continuar por si o por otros los negocios comenzados que no admiten demora, hasta que el mandante, sus herederos o representantes dispongan sobre ellos, bajo pena de responder por el perjuicio que de su omisión resultare”. (15)

Además de un mandatario representante, se puede prever la persona del propio curador que deberá ser tenida en cuenta por el juez al momento de su designación, sin olvidarnos de la posibilidad de nombrar tutor o curador a los hijos menores o incapaces a su cargo según lo previsto por el Código Civil.

Por ultimo, también se podrá expresar las personas que el disponente no desea que ocupen el cargo de curador o tutor.

e) Consentimiento informado

Se debe garantizar que se suministre al otorgante la información adecuada para formar adecuadamente su voluntad. Se aconseja que del tenor del instrumento surja claramente que las instrucciones fueron adoptadas contando con el asesoramiento y la información necesaria, recomendándose la participación de un medico de confianza.

f) Plazo

Considerando que las personas tienen la libertad de cambiar en cualquier momento su voluntad, simplemente porque han cambiado de parecer o porque han variado las circunstancias que le habían llevado a tomar esas decisiones, máxime si se tiene en cuenta los avances de la ciencia y las nuevas expectativas que se generan, se estima prudente establecer un plazo para los actos de autoprotección, los que igualmente podrían revocarse en cualquier momento.

A modo ilustrativo, la ley francesa 2005-370, en su art. 7 establece que estos documentos son revocables en todo momento y deben haber sido establecidas con menos de tres años antes del estado de inconciencia de la persona.

g) Edad del Disponente:

Hasta diciembre de 2009, se planteaba la siguiente cuestión: una parte de la doctrina exigía que la persona que exprese su voluntad anticipada sea mayor de edad, lo que a esa fecha se producía a los veintiún años. Otros en cambio, sostenían que si el ordenamiento jurídico argentino permitía a los mayores de dieciocho años testar, trabajar, contraer matrimonio y los facultaban para actos tales como la transfusión de sangre (ley 22990), y el trasplante de órganos (ley 24193 modificada por ley 26066) entonces no habría impedimento para que a partir de esta edad se permita expresar anticipadamente su voluntad para el caso de una incapacidad eventual. (16)

La cuestión ha quedado zanjada con el dictado de la ley nacional número 26.579, publicada en el Boletín Oficial el 22 de Diciembre de 2009, por medio de la cual se ha modificado el Código Civil Argentino en torno a la mayoría de edad, la que actualmente se adquiere en nuestro país a los dieciocho años. (art. 126 Código Civil reformado)

XIII.- REGISTRO DE ACTOS DE AUTOPROTECCION:

No existe actualmente un Registro Único de carácter nacional destinado a inscribir este tipo de actos. Seria conveniente su pronta creación, organizándolo informáticamente con cruce de datos a los constituidos en las provincias, en los cuales también deberían inscribirse las revocaciones o modificaciones.

Sería recomendable que la inscripción de los documentos que contengan actos de autoprotección resultara obligatoria, imponiéndose legalmente a los jueces la consulta previa a resolver situaciones vinculadas a la salud o al patrimonio de los incapaces o al momento de designar curador.

Los primeros Colegios de Escribanos que han organizado este tipo de registros, han sido el de la Provincia de Buenos Aires y su similar de la Provincia de Santa Fe.

a) Provincia de Buenos Aires

El Consejo Directivo del Colegio de Escribanos de la provincia de Buenos Aires, en fecha 23 de abril de 2004 aprobó la creación del Registro de Actos de Autoprotección en previsión de una eventual incapacidad. El mismo, fue puesto en funcionamiento en marzo de 2005 e inscribe los actos otorgados en escritura pública, cualquiera sea la jurisdicción donde haya sido autorizada

El registro es reservado y solo puede ser consultado por el interesado o su apoderado, juez competente o eventualmente, las personas habilitadas por el otorgante para hacerlo. (17)

b) Provincia de Santa Fe

El Colegio de Escribanos de la provincia de Santa Fe 2da Circunscripción habilitó oficialmente el viernes 29 de septiembre del año 2006, el registro de actos de autoprotección.

El Registro funciona en el archivo de protocolo de la institución y la persona que desee acceder deberá, ante un escribano que lo certifique, completar un formulario en el que podrá , entre otras cosas: elegir al curador que será designado por el juez para que se ocupe de su persona y/o su patrimonio; especificar quiénes no desea que sean designados en ese cargo; impartir instrucciones referidas a su vida cotidiana; a su salud, al manejo de sus bienes, a tratamientos terapéuticos; designar a la persona autorizada a resolver sobre estas cuestiones.

Están habilitados para acceder al registro todas las personas mayores de edad; será reservada la identidad de quien se inscriba hasta el momento en que ese documento deba ser utilizado, ya sea a pedido de un juez o de un médico. (18)

XIV.- VENTAJAS DE LOS ACTOS DE AUTOPROTECCION

Al conocerse la decisión del paciente y frente a la irreversibilidad de su cuadro clínico, evita el encarnizamiento y los abusos médicos que frecuentemente se presentan en la salas de terapia intensiva y/o en los tramos finales de una enfermedad incurable.

Permite que las decisiones concluyentes no sean una carga para los familiares o allegados. También podría llegar a evitar y reducir la judicialización de casos.

XV.- CONCLUSIÓN

Si bien los actos de autoprotección no son aún práctica frecuente en nuestra sociedad, debemos tomar conciencia de esta realidad que hoy por hoy se nos presenta y estimular su difusión y aplicación.

Resulta imprescindible una profunda deliberación social sobre los aspectos éticos, legales, científicos y médicos relativos al tema planteado, convocando a tales efectos a todos los agentes sociales, institucionales y ciudadanos implicados.

El reconocimiento de la “voluntad anticipada” obliga a impulsar una reforma legislativa acorde, que garantice adecuadamente el respeto a la libre determinación de la persona que deviene incapaz, y su derecho a vivir dignamente hasta su muerte.

Notas y Bibliografía consultada

(1) Dras Maria T. Bergoglio y Maria V. Bertoldi de Fourcade; Clases de Derecho Civil. Advocatus. Córdoba. Febrero 1990. Pag. 87,

(2) Dras Maria T. Bergoglio y Maria V. Bertoldi de Fourcade; Clases de Derecho Civil. Advocatus. Córdoba. Febrero 1990. Pag. 91

(3) Dr. Tinant, Eduado Luis “Los derechos personalísimos del paciente y las directivas anticipadas para tratamientos médicos”, La Plata, Honorable Camara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires, 2005

(4) Autos: Servicio de Salud Mental del Hospital Interzonal General de Agudos s/amparo, Juzgado en lo Criminal y Correccional Nº3, Mar del Plata, 22/10/93

(5) Dras Maria T. Bergoglio y Maria V. Bertoldi de Fourcade; Clases de Derecho Civil. Advocatus. Córdoba. Febrero 1990. Pag. 93, 94

(6) Nelly A. Taiana de Brandi y Luis Rogelio Llorens, “El Derecho de Autoprotección. Concepto y Estado Actual De La Cuestión”, Revista del Notariado Nº857, año 1999

(7) Nelly A. Taiana de Brandi y Luis Rogelio Llorens, “El Derecho de Autoprotección. Concepto y Estado Actual De La Cuestión”, Revista del Notariado Nº 857, año 1999)

(8) Nelly Taiana de Brandi Luis Rogelio Llorens, “Derecho de Autoprotección”Las Directivas Anticipadas y la Ley 26.066 (Transplante de órganos y tejidos. Modificación de la Ley 24.193) Publicado en sitio web: http://www.revistapersona.com.ar/Persona52/52Taiana.htm

(9) Nelly Taiana de Brandi y Luis Rogelio Llorens “La Incapacidad como Variable”, Revista del Notariado Nº 857, año 2004

(10) La Ley 1993-D, 130

(11) Nelly Alicia Taiana de Brandi y Luis Rogelio Llorens, “El Consentimiento Informado y la Declaración Previa del Paciente” Sesión ordinaria de Consejo Académico del 22 de octubre de 2001; Revista del Notariado Nº866, año 2001

(12) Fuente: http://www.muertedigna.org/textos/euta42.html

(13) Declaración aprobada por el Sumo Pontífice Juan Pablo II en el transcurso de una audiencia concedida al infrascripto cardenal Prefecto, aprobando esta Declaración, decidida en reunión ordinaria de esta Sagrada Congregación, y ordenando su publicación. Roma, desde la Sede de la Sagrada Congregación para la Doctrina de la Fe, 5 de Mayo de 1980. Sitio web: http://www.muertedigna.org/textos/euta41.html

(14) Punto I conclusiones de las VIII Jornada Notarial Iberoamericana, celebradas en Veracruz, México, febrero de 1998, Tema III “Disposiciones y Estipulaciones para la propia incapacidad”

(15) XVIII Encuentro Nacional del Notariado Novel, 26, 27 y 28 de Octubre, Mendoza, Argentina. Nuevas Incumbencias. Actos para la Autoprotección. Titulo: Disposiciones anticipadas sobre la salud y representante para su cumplimiento. Autor: Notaria Rosarina (seudónimo)

(16) XVIII Encuentro Nacional del Notariado Novel, 26, 27 y 28 de Octubre, Mendoza, Argentina. Nuevas Incumbencias. Actos para la Autoprotección. Titulo: El derecho de autodeterminación en el ambito de la salud. Autor: Aidan (seudónimo)

(17) Fuente: http://www.colescba.org.ar/html/institucional/registrosespeciales.htm

(18)Fuente: Articulo publicado en el sitio web: http://www.rosarionet.com.ar/rnet/lectores/notas.vsp?nid=29994 , en fecha 27/09/2006, bajo el Titulo “Para decidir sobre nuestra propia vida. Se creó el registro de actos de autoprotección”

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Un comentario en “Actos de autoprotección

  1. Tu entrada sobre los actos de autoprotección fue muy valiosa en mis primeros estudios sobre el tema. Muy agradecida.

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