Perspectivas de los sistemas concursales latinoamericanos

Título completo: “Perspectivas de los sistemas concursales latinoamericanos frente a la crisis financiera”.

El Derecho Concursal Peruano, no pudo permanecer indiferente al tsunami Concursal del Siglo XXI. La ley 27.809 del 8 de agosto de 2002 instauró un régimen que sacudió visceralmente al derecho anterior procurando un aggiornamento en orden a las exigencias de una economía cada vez más demandante para el mejor tratamiento de las cada vez más frecuentes crisis empresarias.[1]

Procuraré simplemente aportar una visión propia, en un intento dirigido a ubicar a la Ley peruana en el nuevo contexto concursal.

Colombia, presenta el más cercano de los experimentos latinoamericanos. Inmersa en crisis económica produjo sus más recientes modelos concursales expuestos en la ley 222 de 1995 y 555 de 1999. En ambas leyes, dictadas bajo el imperio de la denominada emergencia económica aparecieron institutos que bajo la marcada influencia del modelo estadounidense quedarían luego reflejados aún con distintas modalizaciones en el Nuevo Derecho Concursal de un siglo naciente.

En forma sucesiva también al expirar el siglo decimonónico en 1995 la Argentina se dió un nuevo ordenamiento que, aún cuando considerado como Reforma de la Ley Concursal produjo un giro copernicano en la ley anterior con la introducción de algunos institutos que también modelados sobre la Bankruptcy estadounidense dieron al procedimiento concursal un marcado tinte privatista, constituída en instrumento de una también novedosa télesis: el salvataje de la empresa.

En el derecho concursal anterior, y desde siglo atrás el interés de los acreedores fue la estrella polar de las leyes concursales. Sin embargo, la aparición de la empresa como la fórmula económica esencial en el ámbito de la economía a partir del Siglo XIX a través de la formidable consolidación del instrumento societario significado por la sociedad anónima, la instaló como el nervio motor del desarrollo y el progreso de la economía.

En Europa y a pesar de la distancia trasatlántica el despertar aconteció simultáneamente con la Ordenanza Alemana de Insolvencia (Insolvenzordnung) que puso fin al cómodo letargo de la Konkursordnung de 1987, con la sola modificación por la Vergleichsordnung de 1935, cuyo marco fue reputado doctrinariamente durante un siglo, como el más perfecto sistema en el tratamiento de la crisis económica. En 1995, y cobrando vigencia recién en 1999 el nuevo sistema concursal alemán recepta gran parte de los institutos que conforman el sistema concursal de la Bankruptcy estadounidense.

La temprana incorporación en Alemania, Colombia y Argentina de los institutos de la bancarrota estadounidense significó un suceso jurídico jamás acontecido y el Siglo XXI y afirmo la tendencia en las reformas concursales de los dos mundos.

En el viejo continente la reforma alemana pareció no impactar en forma determinante en España cuyo primer ordenamiento concursal por Ley 22/ 2003 del 9 de julio, no refleja gran permeabilidad a los nuevos vientos. Siguiendo ese modelo, Portugal dicta el Decreto Ley 53/ 2004 de 18 de marzo, y consolida así el dueto de estatutos con un lineamiento cuyo resumen puede encontrarse en la exposición de motivos de la ley portuguesa que declama el fracaso del sistema de salvataje de empresas constituído en télesis del derecho anterior ahora derogado, y proclaman entusiasta retorno a la hoy antigua “telésis del interés de los acreedores”.

Sin embargo, la más moderna reforma italiana producida con el Decreto Legislativo 35, 14 de marzo de 2005 integrado luego con el Decreto Correctivo 169 de 12 de septiembre de 2007, exhibe una clarísima orientación privatista dirigida al recupero de la empresa en sí, aún cuando desplazando al del empresario frustrado.

Cuando la reforma itálica se gestaba se produce en Francia, cuyas leyes concursales son las que exhiben en el mundo la mayor en su mutación y por ello su permanente actualidad, la más avanzada sistematización de las crisis a través de la llamada “Loi de Sauvegarde” 845/2005 del 26 de julio con un nombre que, siguiendo la afortunada matriz literaria de Borges bien refleja el “arquetipo de la cosa”. En el titulo asignado a la ley como “de salvamento”, queda perfectamente reflejada su dirección final: el mantenimiento de la actividad y el empleo, poniendo a la mano del empresario los instrumentos más plurales en el marco de la tradicional obsesión del derecho franco dirigido a la separación de la empresa potencialmente viable, respecto del empresario infortunado o incapaz, de buena o de mala fe, pero en todo caso responsable de la gestión e incapaz de evitar la crisis.

Mientras la Argentina introdujo nueva modificación con las leyes 25.589 de 2002, receptiva también de institutos estadounidenses, México instaura su Ley de Concursos Mercantiles el 18 de mayo de 2002; Brasil dicta la ley 11.101 del 9 de febrero de 2005 de “Recuperação a Extrajudicial e a Falencia a Empresario e a Sociedade Empresaria” (Recuperación Judicial y Extrajudicial del Empresario y de Sociedad Empresaria) y, también otra vez como arquetipo de la cosa, por primera vez el nombre asume un tratamiento diferenciado de empresario y empresa; Chile dicta la Ley 20.073 del 26 de noviembre de 2005 y Colombia modifica la Ley de Emergencia 550 de 1999 con la Ley 1.117 de 2007, ayer nomás la República Oriental del Uruguay sanciona el último de los sistemas concursales al momento de escribir estas líneas.

En el medio de la vorágine de las nuevas regulaciones Perú sancionó la Ley 27.809 del 15 de mayo de 2002; que integrado por la ley 28.709 de abril de 2006 instaura un procedimiento que aparece ahora estructurado sobre la base de tres instrumentos destinados a regular la crisis, me parece a mi, más a mano de los acreedores que del empresario.

El nuevo sistema legal aparece así asentado sobre el llamado procedimiento concursal ordinario, constituído por dos vías diametralmente diversas: una conservativa, asentada sobre el plan de reestructuración patrimonial, y otra liquidativa, dirigida a la celebración de un convenio de disolución y liquidación. Ambas susceptibles de instancia tanto por parte del deudor como de los acreedores, aún cuando en la vía liquidativa, llegado al punto muerto será la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI (Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual) la que activara el procedimiento liquidativo sin posibilidades de revisión por parte de la Junta de Acreedores.

El segundo instrumento es el concurso preventivo a manos del deudor en crisis, sin posibilidad de instancia por parte de los acreedores, y de naturaleza típicamente conservativa dirigido a una propuesta del deudor para concretar un “Acuerdo Global de Refinanciación” con sus acreedores.

Tanto el Plan de Reestructuración del llamado “concurso ordinario” como el Acuerdo Global de Refinanciación al que aspira el “concurso preventivo”, (y lo mismo cabe respecto del convenio de disolución y liquidación) constituyen instrumentos respecto de cuyo éxito es dirimente tradicional e inmutable la decisión de los acreedores, cuyo protagonismo es potenciado en el concurso ordinario, pues es la junta de acreedores la que decidirá, por encima de cualquier vía intentada por el deudor, la dirección conservativa o liquidación a la que derivará el tratamiento de la crisis.

No es menester avanzar en el texto de la ley para advertir que ya en sus predicados principistas el legislador peruano ha marcado claramente, con terminología más literaria que económica, que la suerte del deudor está en manos de los acreedores.

Visto ya a vuelo de pájaro, el conjunto de nuevos ordenamientos concursales, llegamos a advertir que el hombre de derecho se encuentra frente a una proliferación inédita de ideas e institutos que evaden los principios tradicionales y con fuerza distinta postulan también nuevas instituciones dirigidas a nuevos objetivos.

No resulta tarea fácil determinar las notas caracterizantes de los distintos ordenamientos para procurar encontrar en ellos denominadores comunes que permitan la sistematización. Sin embargo, un estudio comparado llevará a determinar puntos gravitantes que son susceptibles de consideración para ser conceptuados en orden a la elaboración de los nuevos principios del derecho de la crisis.

1.- La primera consideración que alcanza a todos los procedimientos es la constatación del fracaso de los sistemas liquidativos por lo cual, los ordenamientos ponen la mayor atención en los medios preventivos o conservativos, cobrando particular relieve los acuerdos extrajudiciales que de origen contractual son luego sometidos a la jurisdicción concursal asumiendo en el mayor de los casos efectos erga omnes típicamente concursales.

2.- El tsunami concursal trae a los ordenamientos clásicos del derecho continental europeo los pragmáticos vientos de la Bankcruptcy Code Estadounidense, cuyo Chapter XI del Title 11, ha penetrado irresistiblemente en la mayoría de ellos.

3.- La télesis de los procedimientos de crisis es el “salvataje de la empresa”, desplazando en casi todos los ordenamientos al anterior focalizado en el “interés de los acreedores”. En el derecho continental europeo se advierte este alineamiento en la Insolvenzordnung alemana vigente desde 1999, la Nueva Legge Fallimentare italiana, D. Legs. 35/2005 y su Decreto Correctivo n. 19/2007; y particularmente en Francia en la Loi de Sauvegarde del 25 de julio de 2005 aunque, aquí con instrumentos propios.

En Latinoamérica penetró inicialmente en Colombia (Leyes de 1995, 2002, 550 de 1999, y 1116 de 2007) y especialmente en la ley Argentina de 1995 y su reforma de 2002 y en Brasil con su ley de 2005.

En cambio cabe destacar que se mantienen en la línea de la anterior télesis focalizada en el interés de los acreedores, por sobre el deudor, sin receptar la vigencia prevalente de la empresa, la Nueva Ley de España 22/2003, y la de Portugal de 2004, que a toma por modelo.

En cual de los dos sistemas puede ubicarse la Ley de Perú? No tengo dudas que en el segundo de ellos pues en tanto el interés de los acreedores se manifiesta prevalente, no encuentro instrumentos nuevos de mayor utilidad en orden a todos los otros institutos que en el sistema opuesto aparecen novedosamente y dirigidos, todos ellos, a concretar el mantenimiento de la empresa, la continuación de la actividad y el empleo.

Si bien se proclama como objetivo la permanencia de la unidad productiva (Título Preliminar art. I) y la finalidad de propiciar un ambiente idóneo para obtener el acuerdo entre los acreedores y el deudor, o en su defecto la salida ordenada del mercado, (Título Preliminar, art. II) termina diluyendo tales principios lo que se advierte sin necesidad de avanzar en el texto de la ley que ya en forma inmediata en su predicado principista del Título Preliminar art. III, marca claramente con terminología tanto literaria como económica, que la suerte del deudor está en manos de los acreedores.

4.- Cuales son los instrumentos característicos dirigidos cada uno en su medida a actuar la nueva télesis; dirigida al salvataje de la empresa constituído en el reclamo de la economía al derecho concursal de hoy?

En primer término la ampliación del presupuesto material u objetivo ya aludido, que pone en marcha el procedimiento concursal ante centrada en la “cesación de pagos” como sinónimo de “insolvencia” para focalizarse en la mera “crisis”, amenazas, más o menos inminentes, más o menos previsibles, transitorias o permanentes, reales o solamente posibles, actuales o inminentes.

Cada ordenamiento tiene matices pero el común denominador y permite una conclusión abarcativa: la cesación de pagos ha dejado de ser el disparador exclusivo de la prevención concursal y la axiología del concurso focaliza en el nuevo presupuesto su preferencia, recomendada además con el apoyo doctrinario como la única forma de posibilitar la concreción del salvataje de la empresa.

Me pregunté alguna vez porqué la literatura jurídica solía mostrarse tan esquiva a la expresión literaria. Porqué no, a alguna concesión a expresiones más dúctiles en las que el dramatismo o la trivialidad podían poner en el clásico rigor algo de sentimiento. Y encuentro que la ley peruana expone en forma original y peculiar, sin que hubiere advertido parangones comparativos, en forma gráfica el patetismo de una expresión literaria cuando con crudeza, sin ambages, el “destino del deudor” a las manos de sus acreedores.

Siendo así, es explicable que el sistema concursal resulte poco amigable al deudor y en cambio constituya una vía posible de concretar el interés de los acreedores.

5.- Es unánime la clara preeminencia de los procedimientos preventivos o conservativos con desplazamiento hasta casi extinción del procedimiento liquidativo, revelado como totalmente ineficiente.

6.- La conceptuación de las dificultades empresarias o crisis como un negocio a las partes el protagonismo, con postergación de la función del estado al control de legalidad.

7- La “desjudicialización” de los concursos Así se denomina actualmente en la literatura jurídica concursal a la dilución del rol judicial, en el procedimiento concursal, lo que significa el protagonismo del rol de los acreedores ya fuere a través de la junta o asamblea, ya fuere por medio de los comités de acreedores.

En Colombia y Perú el desplazamiento de la competencia permite hablar de un paso más avanzado aún, la “administrativización” del concurso. En Colombia la Constitución política adjudica la competencia en materia concursal a la Secretaria de Sociedades. También en México tiene rol protagónico el órgano administrativo el IFECOM (Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles) y en menor medida en Chile la Secretaría de Quiebras.

El sistema de Perú aparece dentro de este grupo entre los más definidos en tanto la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI, o las comisiones que este genere en convenios con distintos organismos autorizados y representativos de sectores mercantiles, asumen la dirección de los procedimientos, aún cuando sin la exclusión, del Poder Judicial, el que mantiene exclusividad para el procedimiento de quiebra, conceptuado como una formula casi de rito y meramente agonal.

Como enseña Reyes Villamizar, la vertiente administrativa reconoce precedentes históricos y culturales que constituyen su mejor explicación y se me ocurre que en tal sentido tales parámetros son dirimentes no resultando conducentes en este caso los parámetros comparativos.

8- La intervención de los terceros en el procedimiento en pos de un acuerdo con los acreedores el que, acordado por mayorías permite la transferencia de la empresa a un nuevo empresario.

Constituye una obsesión del derecho de la crisis de Francia, lograr solución al dilema del salvataje de la empresa con separación del empresario infortunado o incapaz, cuya gestión hubiera resultado insuficiente para evitar la crisis o salir de ella. Desde el Rapport Saudreaux (1975) dirigido al tratamiento separado de la crisis de la empresa, respecto de la del empresario, sucesivas leyes enfocaron el propósito sin abastecer nunca satisfactoriamente el objeto perseguido. Sin embargo los ordenamientos del nuevo sistema del Siglo XXI están en su mayoría dirigidos a ese objetivo y precisamente, como no podría ser de otro modo es la Nueva Ley francesa del 25 de julio de 2005 cuyo nombre define adecuadamente su arquetipo, bajo el título de Loi de Sauvegarde, Instituye cuatro instrumentos procedimentales a manos del deudor (Conciliatión, Sauvegarde, Liquidation, Redressement), todos ellos dirigidos al salvataje de la empresa en medida tal que aún en la liquidación aparece preferente la transferencia de la misma a un nuevo empresario. Si bien el sistema francés expone la exaltación máxima en orden al objetivo, también se puede advertir igual ideario en la Insolvenzordnung alemana y en la Nueva Legge Fallimentare de Italia. En Latinoamérica también en las leyes de Argentina, Brasil, Chile y Colombia, aún cuando en este ultimo caso, el funcionamiento del sistema no parece responder al propósito perseguido.[2]

En los procedimientos concursales preventivos o conservatorios o menores (como están denominados en la doctrina española) el procedimiento está dirigido a una propuesta o plan de reorganización o pago a los acreedores para que estos lo aprueben por mayoría y en tal caso, sometido a la consideración de la autoridad competente para su homologación (La confirmation de la Bankruptcy).

En forma particular, el US Code, Titulo XI, Capitulo XI, contiene en la Sección 1121 titulada “Quien puede presentar un plan” la norma en virtud de la cual es el deudor quien puede hacerlo exclusivamente hasta los 120 días de la Order for relief (suspensión de ejecuciones que obra como auto de apertura), pero cuando vencido dicho plazo se hubiere designado un síndico “trustee” conforme a lo dispuesto en ese capitulo y el deudor no hubiere presentado su plan o propuesta, o habiéndolo presentado no hubiere obtenido la aprobación de los acreedores dentro de los 180 días, será un tercero el que pueda presentar el plan (también el síndico, el comité, accionistas, fiduciarios e incluso el deudor en una segunda chance).

La Sección 1121 del “Chapter eleven” pasó a constituir el espejo que encuentra el reflejo de la figura, aún cuando con modalizaciones, en el derecho continental y en latinoamérica.

El nuevo sistema de Italia, de concordato de quiebra se revela la también nueva fórmula en orden al salvataje, cuando se asigna a los terceros y a los acreedores exclusividad por el período de un año para intentar el concordato, desplazando al mismo el deudor- fallido que sólo puede presentar su propuesta ulteriormente. También en la Ley Argentina de 1995 se introduce la propuesta por tercero en el concurso preventivo, aún cuando el deudor hubiere fracasado en su propósito de lograr el acuerdo de los acreedores (ley 24.522 art. 48).

Esta formula de avanzada actual, sin embargo, no esta reflejada no sólo en la nueva ley de Perú sino en ninguno de los otros ordenamientos latinoamericanos.

9.- La potestad judicial de homologar un acuerdo aún cuando no hubiere obtenido la conformidad de los acreedores en la medida exigida por la ley (cramdown power).

Constituye un instrumento más en orden a la concreción (técnicamente homologación o confirmación del plan, o convenio conservativo), una última instancia que, con derogación incluso de la tradicional regla de la mayoría hasta ayer considerada inexcusable, permite al juez homologar un acuerdo imponiéndolo con fuerza vinculante a todos los acreedores, aún cuando no hubiere obtenido la conformidad de estos.

Este instrumento también reconoce su antecedente en la Bankruptcy estadounidense, Sección 1129. En los informes elevados al Senado y Cámara de representantes (legislative statements) se denomina cramdown. Dicha voz es habitual en la operatoria de Wall Street, e infaltable en doctrina económica y jurídica. Consiste en la facultad que tiene el tribunal de considerar a los efectos del cómputo de las mayorías del acuerdo en forma positiva (afirmativa) a las categorías disidentes, que no dieron conformidad al plan o convenio.

También fue la Insolvenzordnung alemana vigente desde 1999, la primera que en el derecho continental europeo incorporó el poder judicial de homologar acudiendo al medio de la exclusión del voto disidente en el art. 245 bajo el nombre de “Prohibición de instrucción” (InsO Obstruktionsverbot).

A su vez el Nuevo Ordenamiento Italiano 2005/2007 recepta el mismo principio y lo impone como criterio de cramdown power en sede de homologación al plan (en ambos casos, la ley exige mayoría de acreedores que representen mayoría de créditos con derecho de voto y en caso de existir clases o categorías la mayoría de estas). El cramdown aparece en hipótesis de impugnación al acuerdo por parte de un acreedor de clase disconforme, en cuya circunstancia el juez esta autorizado para homologar “toda vez que constate que el crédito pueda ser satisfecho en virtud del concordato en medida no inferior respecto de las otras alternativas concretamente practicables” (art. 180.4, 2da. oración, para el Concordato Preventivo, art. 129.5, 2da. oración para el Concordato de Quiebra).

También el mismo nuevo código de Portugal Dec. Legs. 53/2004 a despecho de su proclamado abandono deliberado de la télesis del salvataje de la empresa, incorpora novedosamente el cramdown power en el procedimiento de pequeños empresarios y pequeñas empresas con una formula que denomina “Supresión de la Aprobación de los Acreedores“(Suprimento da Aprovação dos Creedores).

La más avanzada herramienta en orden a la potestad judicial de homologar, derivada de la telesis del salvataje de la empresa es la de la nueva Loi de Sauvegarde (Ley de Salvamento) de Francia 845 de 26 de julio de 2005, en la que la transferencia o cesión forzosa de una empresa ya fuere como unidad o de alguno de sus establecimientos, a un tercero sobre la base del plan que este presentare es aceptada o rechazada exclusivamente por el juez prescindiendo de la voluntad de los acreedores y del propio empresario deudor.

Françoise, Perochon[3] enseña que es la solución económicamente menos satisfactoria para los acreedores, porque solo les corresponderá el precio que por la transferencia pague el tercero que asumirá la calidad de entrepreneur (nuevo empresario), cuyo monto es siempre muy bajo y hasta inexistente, porque se compensa con el esfuerzo económico significado por la asunción del pasivo laboral que resulta del mantenimiento de la plantilla de dependientes.

El objetivo del sistema es la solución económica identificada con la continuidad de la actividad y el mantenimiento del empleo, por lo que ese objetivo subordina y posterga, el interés de los acreedores, meramente dirigido al recupero del crédito.

En Latinoamérica la reforma introducida en el ordenamiento concursal en la Argentina según Ley No. 25.589/2002 significó la primera experiencia legislativa de incorporación del poder judicial de homologar, con prescindencia de la voluntad de los acreedores (cramdown power). Bien es cierto que una exagerada secuencia de condiciones lo hacen de excepcional operatividad por cuanto entre otras exige como condición de aplicación la conformidad de por lo menos tres cuartas partes del pasivo quirografario con derecho a voto; exigencia folklórica que reduce la posibilidad operativa del útil sistema a casos patológicos d’ école.

La Ley de Brasil Nº. 11101 de 2005 es la que incorpora la fórmula más operativa y facilitante para la aplicación de la regla de homologación judicial (la regla del cramdown power), al determinar que aún cuando el plan de recuperación no hubiere obtenido la mayoría legalmente exigida (que por cierto no es muy elevadas: más del 50% de acreedores presentes que representen igual proporción de capital), el juez podrá decidir la aprobación (convolação) con sólo el voto favorable de más de la mitad de los créditos presentes en una sola base de computo, independientemente de clases, o la aprobación de dos clases solamente, o el sólo voto favorable de una clase cuando hubiere dos, y en la clase disidente el voto favorable de más de la tercera parte de créditos y personas.

En otro extremo que admite cierto parangón la Ley de Chile No. 20.073 consagra la posibilidad de que en el procedimiento concursal un acreedor conforme con la propuesta excluya de la base de cómputo al acreedor disidente cuya oposición obste a la obtención de la mayoría depositando en el expediente el monto nominal que habría de percibir en hipótesis de liquidación.

Estos instrumentos que son funcionales al salvataje de la empresa no son compatibles en ordenamientos que, como el de Perú, mantienen en el “interés de los acreedores” la télesis del sistema.

10.- La evanescencia del principio de igualdad (par condicio creditorum), postrada ante la clasificación o categorización de los acreedores abre la ancha puerta a acuerdos con contenidos económicos diferentes en cada clase y aún con posibilidad de opción por parte de cada acreedor entre propuestas alternativas, con lo que facilita su aprobación.

También este nuevo instrumento concursal constituye una consecuencia de la norma típica de la Bankruptcy estadounidense la cual determina la posibilidad de separación o tratamiento diferenciado entre los acreedores, a cuyo propósito, esta destinada la división de estos en categorías, clases o grupos, establecida en la Section 1129, (a) del Chapter XI. El criterio de separación o categorización esta fundado en la naturaleza de los créditos sin otro requisito que su “sustancial similitud”. Cada categoría constituye una base de cómputo y a cada una de ellas pueden formularse condiciones del plan, propuesta o convenio distintos.

El plan para ser aprobado requiere la conformidad en cada una de las clases. Va de suyo que pueden existir tantos planes con distintos contenidos cuantas categorías o clases existieren. La novedad significa un paso de avance a la facilitación del acuerdo, liberados de una exigencia rigurosa de igualdad entre todo aún distinción (sólo privilegios) que imponía la par conditio creditorum por lo que el deudor debía elevar la propuesta o el contenido del plan hasta el nivel de las más exigentes respecto de todos y cada uno de los acreedores. La división en clases permite en cambio propuestas distintas que le eximirán de esfuerzos económicos innecesarios frente a un grupo de acreedores o clase o categorías dispuestos a aceptar condiciones menos exigentes.

En lo nuevos ordenamientos concursales del Siglo XXI el sistema está receptado con mayor o menor amplitud en varios ordenamientos.

Los más receptivos son aquellos que colocan la potestad de categorizar en manos del deudor (tal el caso de la legislación Argentina, Ley 24.522/1995: art. 41). Otros sistemas en cambio, determinan categorías tasadas por la ley, tal el caso de la Ley de Colombia 550 de 1999 o de la reciente Ley Brasileña 11.101 de 2005. La Ley de Colombia establece cinco categorías con la peculiaridad que una de ellas es la de los acreedores internos (socios o accionistas). La Ley Brasileña impone seis categorías legales.

En el sistema continental europeo la Insolvenzordnung Alemana admite propuestas diferenciadas por parte del deudor o administrador a “tantos grupos como acreedores se encuentren en diferente situación jurídica” (art. 222.I) y a su vez dentro de cada grupo, propuestas diferentes “entre los acreedores …con intereses económicos homogéneos” (art. 222.II) En la misma línea el moderno sistema de Italia de 2005/2007 permite al legitimado para proponer el plan distinto tratamiento “según posiciones juridicas e intereses económicos homogéneos”, tanto para el concordato preventivo,(art. 160.1.c)) como para el concordato de quiebra (art. 124.1.a)), con lo cual sigue casi literalmente al modelo alemán.

En cambio, la posición de los ordenamientos de España y de Portugal, no son receptivos a la categorización o clasificación.

El ordenamiento de Perú, mantiene el rito clásico y subsiste un marcado y tradicional respeto a la omnia par conditio creditorum, en un sector de posición legislativa que se puede considerar integrado por la ley de Chile, que sólo admite las propuestas diferenciadas en caso de que las mismas sean receptadas por unanimidad de los acreedores con derecho a voto (art. 178, 2do párrafo) lo que no puede conceptuarse una excepción a la par conditio que tiene validez en el marco de la regla mayoritaria, por definición ajena a la regla de la unanimidad.

Si se parte del apotegma de que la clasificación o agrupamiento o categorización facilita el acuerdo, y de que un criterio amplio para la separación de los acreedores en clases para aprobar planes, convenios o concordata de contenidos diferentes, cumple el objetivo perseguido en mejor medida cuando la potestad de categorizar está diferida al proponente del plan que cuando las categorías están tasadas por la ley, me parece claro que la exaltación del principio está lograda con mayor relevancia en los sistemas de Alemania, Italia y la Argentina.

La Ley de Perú 27809 y su reforma 28709 de 2006, no prevé ni reconocen la clasificación de los acreedores y en su ordenamiento el principio clásico de la omnia par conditio creditorum mantiene todo su vigor.

11.- La dilución de los criterios o principios de “universalidad” del activo y “colectividad” del pasivo posibilitan a partir de los acuerdos extrajudiciales, la formulación de reorganizaciones de sólo parte del pasivo en forma diferenciada o prescindente de la forma de ordenamiento de la otra parte, la que podrá ser reestructurada o mantenerse en sus propias condiciones. [4] Esta nota tiene un contenido análogo a la comentada en el punto anterior.

Se dijo supra de la fuerte connotación asumida por la extrajudicialidad. En todos los ordenamientos adquirió incorporación orgánica el tratamiento más preciso de los acuerdos extraconcursales. Si bien es cierto en el derecho anterior aparecían limitados en sus efectos a las partes que lo suscribieran, dentro de un marco contractual, en cambio, a partir del Siglo XXI los mismos fueron tomando características concursales. El ejemplo típico es el London Approach de la Legislación Inglesa cuya evolución en otros sistemas concursales culmina con el Acuerdo Preventivo Extrajudicial consagrado por la ley 25.589/2002 de Argentina, cuyas reformas según ley 26.086/2006 terminan conformando un instituto que, originado extrajudicialmente con forma contractual, comienza con un acuerdo aún sin la mayoría de los acreedores, que presentado luego judicialmente puede lograr las adhesiones necesarias para conformar la mayoría y ser considerado para su homologación judicial la que produce efectos vinculantes respecto de los no partícipes, disidentes, no adherentes y ausentes (Ley de Concursos y Quiebras Argentina, arts. 69 a 76) con todos los efectos, concursales, incluso la novación de los créditos, análogos a los del concurso preventivo extrajudicial.

Cada ordenamiento legal debe respetar fundamentalmente la cultura, los usos y los hábitos de cada pueblo. Su ordenamiento jurídico no es transpolable sin la consideración de las peculiares notas que caracterizan su historia, el pasado y el presente pero hoy más que nunca el mundo, y particularmente el mundo económico, no tiene fronteras. La crisis del 2008 no hace sino confirmar la imposibilidad de los compartimientos estancos. En la misma medida en que la economía no respeta limites políticos ni siquiera institucionales, y desborda hasta los principios tradicionales plantea al mundo del derecho la exigencia de leyes homogéneas para tratar un fenómeno que, aún con origen distinto se manifiesta con efectos parejos sin que le arredren mares interminables ni farallones por grandes fueren.

El nuevo derecho concursal del Siglo XXI apenas nacido esta puesto a prueba. La crisis de los mercados impactará inexorablemente, y ya lo ha hecho en las empresas de todo el mundo. El test de eficiencia estará prontamente en funcionamiento.

Cada uno de los nuevos ordenamientos concursales dirá su respuesta y la economía mostrará en que medida la reputa satisfactoria.

El nuevo ordenamiento de Perú puede ser claramente sistematizado entre lo que podríamos llamar, sistema tradicional. No hay en él mayores cambios respecto del derecho concursal que reputamos anterior.

Si utilizamos el test de aplicabilidad de la ley como criterio en orden a la evaluación de su eficacia debemos atender a las estadísticas expuestas en mi reciente obra “El Sistema Concursal” (2007).

En cuanto a las decisiones de la junta de acreedores sobre el destino de la empresa, periodo setiembre 2006 – agosto 2007 con vigencia del nuevo sistema se cuentan un total de 208 Resoluciones de liquidación contra 4 decisiones de reestructuración (op. cit. p. 214).

Tomando como fuente a la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI en el período 2006- junio 2007 sobre 222 decisiones, un porcentual del 96% de liquidaciones y solo un 4% de reestructuración. Ni hablar, por supuesto, de capitalizaciones de créditos.

La lectura de los datos estadísticos, significa el fracaso de la prevención respecto de la liquidación lo que es a mi juicio insatisfactorio.

Tomando como parámetro el rol de los sujetos acogidos al sistema concursal, en el periodo enero de 2006 – agosto de 2007 la solicitudes de acogimiento al sistema, comprendiendo sus tres modalidades, reestructuración patrimonial, disolución y liquidación, y concurso preventivo, revelan 225 solicitudes por acreedor y 24 por deudor, todo lo cual pone de relieve un escaso estímulo al acogimiento por parte de los deudores y por el contrario una mayor atracción del sistema concursal al acreedor.

Los parámetros estadísticos referidos al tipo de procedimiento, y a la calidad del solicitante, permiten a mi juicio entender que el sistema no tiene adhesión por parte del empresario, y en cambio provoca el del acreedor lo cual sería explicable sólo sí, a diferencia de lo que ocurre en todos los ordenamientos liquidativos latinoamericanos en los que el acreedor común nada recupera, en la aplicación de la ley peruana el procedimiento más exitoso, la disolución y liquidación, constituyere excepción a aquella regla.


[1] [1] El tsunami del mundo concursal se desató simultáneamente en Europa y Latinoamérica en el ocaso del siglo anterior y en el amanecer del Siglo XXI. México instaura la Ley de Concursos Mercantiles el 12 de mayo de 2000; Perú sanciona la Ley 27.809 el 15 de mayo de 2002 que reformó parcialmente con la Ley 28.709 de abril de 2006; Brasil dicta la Ley 11.101 del 9 de febrero de 2005 de “Recuperação Judicial a Extrajudicial e a Falencia da Empresario e a Sociedade Empresaria”, (“Recuperación judicial y Extrajudicial y Quiebra del Empresario y de Sociedad Empresaria”) y por primera vez en nombre de la ley asume el tratamiento diferenciado de la quiebra del empresario del de la empresa; Chile dicta la Ley 20.073 el 29 de noviembre de 2005, Colombia modifica la Ley de Emergencia 550 de 1999 sancionando la Ley 1.116 de 2007, Alemania Insolvenzordung (InsO) Ordenanza Alemana de insolvencia dictada el 1 de Octubre de 1994, España 22/2003 del 9 de junio de 2003, Portugal Decreto Ley 53/2004 de 18 de Marzo de 2004, Francia Loi de Sauvegarde, Ley 2005-845, de 26 de julio de 2005, Italia Dec. legs. 14 de marzo de 2005 Dec.Correctivo n. 169 Modifica el Dec. Legs. n. 5 de 9 enero de 2006 de 12 de septiembre de 2007, Uruguay promulga su primer Ordenamiento Orgánico Concursal de Octubre de 2008.

[2] Dasso, Ariel A. “El Derecho Concursal en Latinoamérica” Segundo Congreso Colombiano de Derecho Concursal, 28, 29 y 30 de agosto de 2008,Boyacá, Valle de Leyva, Colombia.

[3] Pérochon, Françoise, Conferencia en el Primer Congreso Concursal de Madrid, 31 de mayo de 2007.

[4] En el ordenamiento argentino y por vía del Acuerdo Preventivo Extrajudicial (arts. 69 a 76 L.C.Q) por vía pretoriana quedo homologado judicialmente el Acuerdo Preventivo de una importante empresa de medios cuya reestructuración comprendió exclusivamente una importante parte del pasivo, con causa en prestamos bancarios, adquisición de bienes de capital, proveedores discontinuados de programación y obligaciones negociables, estas ultimas representativas del 90% del total. Quedo en cambio expresamente excluido del acuerdo el pasivo causado en obligaciones financieras con dos importantes bancos oficiales, una entidad financiera extraoficial, otros proveedores, cargas sociales, deuda fiscal, pasivos con controlantes y controladas, participaciones en sociedades con patrimonio negativo y cuyo tratamiento diferenciado fue reestructurado separadamente, aceptada tal diferenciación por los titulares de la deuda comprendida en el Acuerdo Preventivo al dar su conformidad a la propuesta de la sociedad deudora. El caso puede considerarse paradigmático respecto de la clase evanescencia de los principios de universalidad y par condicio creditorum, cuya dilución constituye una de las notas caracterizantes de los nuevos ordenamientos concursales del Siglo XXI: Ver Dasso, Ariel A “El cable a tierra para el Acuerdo Preventivo Extrajudicial” en ocasión del caso “Cablevisión SA s/ Acuerdo Preventivo Extrajudicial” en Libro Homenaje al Dr. Maffia Osvaldo, 2008, p. 407 a 430 y Comentario al caso Cablevisión SA s/ Acuerdo Preventivo Extrajudicial , CNCom. Sala D, 31/03/2008 en Suplemento La Ley Concursos y Quiebra director Héctor Alegria, n 2008.

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