La presunción de flagrancia delictiva y su enfoque en el Código Procesal Penal peruano (II)

[…Continúa]

B. Desde el punto de vista de su ilegalidad.

Abordar el tema materia de investigación desde el punto de vista de la dogmática penal, es mucho más apasionante. Veamos.

La flagrancia delictiva es una institución jurídico penal de vital importancia para la reforma procesal penal, sobre todo ahora que se encuentra en un periodo de consolidación. Pero se hace más importante (su estudio), todavía más, cuando el legislador le acuña matices inquisitoriales como lo hizo a través del Decreto Legislativo Nº 989, en donde se ha definido la flagrancia en su artículo 4° en los términos siguientes: “A los efectos de la presente Ley, se considera que existe flagrancia cuando el sujeto agente es descubierto en la realización del hecho punible o acaba de cometerlo o cuando: a) Ha huido y a sido identificado inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o análogo que haya registrado imágenes de éste y, es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible; b) Es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas, después de la perpetración del hecho punible con efectos o instrumentos procedentes de aquel, o que hubieran sido empleados para cometerlo, o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en ese hecho delictuoso”.

Bien, sabemos que cuando se trata de normas que limiten derechos, la interpretación de las mismas se debe realizar de manera restringida. Justamente, estar detenido durante 24 horas en base a un mecanismo procesal penal de corte inconstitucional como lo constituye la presunción de flagrancia sin que medien los presupuestos de inmediatez personal y temporal antes estudiados, vulnera entre otros, un derecho de inquebrantable respeto: la presunción de inocencia[1].

En efecto, el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Penal prescribe que: “Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales. En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del imputado…”. Entonces la pregunta sería, si un sujeto que es encontrado con una billetera y un DNI (sobre los cuáles ignora su procedencia delictuosa) en la misma urbanización por donde hace diecisiete horas se ha perpetuado un delito de robo en contra de la persona a quien le pertenecen dichos bienes, ¿merece estar detenido por 24 horas por el tan solo hecho de aplicar per se el artículo 259° inciso 1 del CPP?, lo hacemos todavía más difícil ¿Qué pasaría si esa persona hubiese encontrado tirados en la vereda de un parque de la misma urbanización dichos objetos? O lo que es peor, ¿Que pasaría si el sujeto hubiese comprado dichos objetos de la persona que los robó?[2] Bien, con estos ejemplos queremos hacer notar, que al incorporar un límite temporal de 24 horas será complejo y difícil para la práctica judicial poder determinar cuando verdaderamente nos encontramos ante un cuadro de presunción de flagrancia, frente al mismo sujeto que cometió los hechos y no ante una persona equivocada.

Todo lo hasta aquí señalado, no hace sino resaltar que bajo la premisa antes descrita, no se hace sino vulnerar el derecho a la presunción de inocencia del cual gozan todos los justiciables, en el sentido de restringir su libertad aun cuando se detenga sobre la base de supuestos de ilegalidad, habida cuenta que la norma procesal penal in comento, desconoce por completo la presunción de inocencia, al pretender tener detenida a una persona por 24 horas por el sólo hecho de presumir un estado de flagrancia a todas luces ilegal.

Por el contrario, nos parece que hubiese sido más sistemático para el ordenamiento procesal penal, que si el legislador quería habilitar un mecanismo procesal adicional para privar de su libertad a una persona (en este caso debido a una presunción de flagrancia con el limite temporal de 24 horas), pues hubiese sido mucho más sistemático que cuando no se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero existan razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito, (supuesto fáctico que es el mismo sobre el cual se basa la presunción de flagrancia con el límite temporal de 24 horas), se pueda recurrir a la detención judicial preliminar prevista en el articulo 261° inciso 1 literal “a” del CPP el cual prescribe que: “El juez de la investigación preparatoria, a solicitud del Fiscal, sin trámite alguno y teniendo a la vista las actuaciones remitidas por aquél, dictará mandato de detención preliminar, cuando: No se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero existen razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro años y, por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga”.

A renglón seguido, analizaremos las dos premisas normativas, a partir de un ejemplo: El sujeto “x” es asaltado, el día de hoy a las 11 horas de la noche, sustrayéndole su celular, su billetera y su reloj, pero catorce horas después, esto es, a las 13 horas del siguiente día, cuando “x” se encontraba paseando por las calles de Trujillo, reconoce que un sujeto desconocido lleva su celular y su billetera, persiguiéndolo hasta verlo entrar en una determinada casa. Sin embargo, muchos supuestos pueden darse a partir de este ejemplo, como puede ser el caso de que el sujeto que lleve los objetos robados los haya adquirido del sujeto que los robó mediante compra venta, donación o bajo cualquier otra modalidad (con lo cual habría cometido receptación, la misma que ya estaría en grado de consumación y no cabría la flagrancia para el caso concreto) o, por último, que los haya encontrado tirados en algún lugar de la ciudad. Entonces analizando el caso propuesto nos preguntamos, ¿Lo que para el artículo 259° inciso 1, parágrafo “b” constituye una presunción de flagrancia, también no cae en el radio de acción de la detención preliminar judicial? O dicho de otra manera ¿Por qué no se solicita una detención preliminar judicial, antes que desnaturalizar la presunción de flagrancia?, pues para nosotros la presunción de flagrancia con el limite temporal de 24 horas no constituye un cuadro de flagrancia delictiva[3], ya que el sujeto agente es encontrado dentro de las 24 horas de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes del delito o con efectos o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en si mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o su participación en el hecho delictivo; es decir existen razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito[4]; en teoría parece que ambas fueran lo mismo (al menos fácticamente) por lo que en cuanto a su trámite o procedimiento difieren, por ejemplo en la presunción de flagrancia con limite temporal (24 horas) no se requiere autorización judicial mientras que en la detención preliminar Judicial SI, por lo tanto este mecanismo procesal nos permite un mayor control de las detenciones (restricciones de la libertad) en cuanto resulta ser garantista a efectos de limitar las detenciones que se pueden dar en supuestos equivocados como los esbozados anteriormente (presunción de flagrancia dentro de las 24 horas), en tanto prevé la concurrencia de ciertos requisitos, toda vez que se exige un supuesto donde no se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero existen razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro años y, por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga. Tanto en la esbozada presunción de flagrancia delictiva con el límite temporal de 24 horas como en la detención preliminar judicial se parte del mismo supuesto fáctico o de hecho, es decir no hay flagrancia, pero existen razones plausibles; vemos también que hay una exigencia de carácter penológico que implica que el delito por el cual se va a detener tiene que ser mayor de cuatro años. Sin embargo, desde nuestra perspectiva este requisito resulta también ser muy garantista en cuanto sólo permite las detenciones por determinados delitos o en todo caso cuando se trate de delitos graves[5]. Con relación al otro requisito, pues vemos que se trata de un requisito contingente, pues el dispositivo legal en su parte pertinente señala que: “… por las circunstancias del caso, pueda desprenderse cierta posibilidad de fuga” por lo que puede estar o no presente, pero al margen de ello, pensamos que detener bajo la premisa de la presunción de flagrancia con el límite temporal de 24 horas puede llevarnos a serias equivocaciones al detener, presumidamente en flagrancia, a una persona que no tenga nada que ver con el ilícito materia de investigación, ya sea porque de manera casual llegaron a él los objetos provenientes del ilícito penal o ya sea porque los adquirió bajo cualquier modalidad; en este sentido pensamos que una mayor garantía para los justiciables brinda la detención preliminar judicial, dado que en su tramitación interviene el juez de garantías y por cuanto adicionalmente concurren una serie de requisitos que pacíficamente encuadran en los supuestos fácticos que prevé la presunción de flagrancia delictiva con el límite temporal de 24 horas, además claro está, de ser garante por cuanto limita su aplicación a los casos más graves, en tanto exige que el delito flagrante se sancione con pena privativa de la libertad mayor de cuatro años[6].

No obstante lo anteriormente expuesto, resulta necesario dar a conocer que la aplicación de esta medida puede resultar muy restringida en el ámbito fáctico, en el sentido de que no en todos los supuestos de hecho se puede hacer uso de la misma; ergo en el ejemplo anterior se puede aplicar la detención preliminar judicial habida cuenta de que vimos donde residía la persona que portaba los objetos del ilícito penal además de concurrir los factores de tiempo y lugar, pues nos encontramos en el centro histórico de Trujillo y dentro del horario de trabajo del Ministerio Público, por lo cual es factible poder recurrir ante el mismo y solicitar su actuación, por lo que sería viable realizar la detención preliminar judicial. Pero que pasaría en el supuesto en el cual viéramos pasar a un sujeto desconocido manejando a toda velocidad nuestra camioneta a las tres de la madrugada, es decir trece horas después de habernos sido robada? Bueno, definitivamente que en este supuesto, por factores de tiempo y lugar resultaría materialmente muy difícil pretender una detención judicial preliminar, dado que, por las circunstancias tendríamos que actuar con rapidez y requerir la intervención primero del fiscal y luego del juez de garantías, lo que a todas luces resultaría complicado.

Sin embargo y a pesar de estas dificultades que podrían presentarse, resulta preferible requerir una detención judicial preliminar antes que recurrir a una detención en presunción de flagrancia con el límite temporal de las 24 horas, pues la primera de ellas es mucho más garantista además de ser más coherente con la sistemática del Código Procesal Penal del 2004, por lo que los operadores jurídicos sobre todo los jueces y fiscales en los casos en que sea posible, deberán optar por la detención judicial preliminar, antes que caer en detenciones arbitrarias e ilegales como la que prescribe la presunción de flagrancia dentro de las 24 horas.

C. Desde el punto de vista del derecho comparado.

Hemos querido hacer un análisis de esta institución tomando en cuenta el derecho procesal penal alemán y el español, ya que resultan ser una fuente muy importante de consulta no sólo para Europa sino también para nuestro continente. En este sentido se puede decir que el límite temporal es rechazado expresamente por la mayoría de la doctrina alemana que se ha ocupado del tema, entendiendo que una vez iniciada la persecución inmediatamente después de descubrir la comisión del delito, la misma puede durar indefinidamente hasta lograr la detención del autor de los hechos, siempre y cuando no se interrumpa. Así, por ejemplo, Schubert afirma que la persecución y detención en flagrancia serán posibles hasta que se produzca el Zurruhekommen[7] –apaciguamiento–. Por el contrario, MEINCKE[8] considera que la facultad de detener en flagrancia ha de durar un máximo de veinticuatro horas, siempre y cuando la persecución prosiguiera. En este mismo sentido se está legislando recientemente, y por ejemplo en el Nuevo Código de Instrucción Criminal Nicaragüense, puede leerse lo siguiente: art. 85°: “Se entenderá delincuente infraganti el que fuere hallado en el acto mismo de estar perpetrando el delito o de acabar de cometerlo, o fuere perseguido por el clamor público como autor o cómplice del delito o se le sorprendiere con las armas, instrumentos, efectos o papeles que hicieren presumir ser tal. Pero no se tendrá por infraganti, si hubieren pasado veinticuatro horas desde la perpetración del delito[9]“.

Por otro lado, en España se ha determinado que resulta decisivo que el espacio de tiempo transcurrido entre la consumación del delito y el descubrimiento de la comisión sea muy corto –post factum immediato–, ya que de esta manera no habrá dudas en cuanto a la atribución de los hechos a la persona que se encuentra directamente relacionada con los mismos. Si hubiera transcurrido el tiempo suficiente como para hacer imposible la percepción a través de los sentidos de la indudable vinculación del autor con los hechos acaecidos, el descubridor del delito deberá conformarse con ponerlo en conocimiento de la autoridad, pues sólo existirán indicios de la comisión de un hecho delictivo, una sospecha vehemente todo lo más, circunstancias que no permiten a un particular practicar una detención.

Como vemos esta postura tomada en el derecho comparado, especialmente en Alemania y España no hacen sino reforzar nuestra teoría acerca de la inconstitucionalidad e ilegalidad de la presunción de flagrancia con el límite temporal de 24 horas, habida cuenta que si hubiera transcurrido el tiempo suficiente como para hacer imposible la percepción a través de los sentidos de la indudable vinculación del autor con los hechos acaecidos, el descubridor del delito solo deberá conformarse con ponerlo en conocimiento de la autoridad, pues sólo existirán indicios de la comisión de un hecho delictivo, una sospecha vehemente todo lo más, circunstancias que no permiten a un particular practicar una detención, por lo que necesariamente se tendrá que recurrir a otro mecanismo procesal mas garantista como lo constituye la detención preliminar judicial, claro está cuando las circunstancias lo permitan.

VI.- CONCLUSIONES.

1. La flagrancia consiste en el descubrimiento del delito al momento de su perpetración, o también cuando el autor del hecho es perseguido inmediatamente después de la comisión del acto delictivo o cuando es encontrado inmediatamente después por inmediaciones del lugar donde ha ocurrido el hecho, con objetos o efectos del delito siempre que concurran los requisitos de inmediatez temporal y personal.

2. La doctrina mayoritaria y tradicional ha venido y viene sosteniendo que las clases de flagrancia son la flagrancia en sentido estricto, la cuasi flagrancia y la presunción de flagrancia (pero siempre teniendo en cuenta que estén presentes los requisitos de inmediatez temporal y personal), de manifiesta ausencia en la presunción de flagrancia que prescribe el artículo 259.1° del CPP.

3. Asimismo, según el iter criminis todos los delitos siguen un mismo camino, es decir, según sus fases, se idealizan, se preparan, se ejecutan y se consuman. Por lo que, el hecho que un ilícito penal se esté cometiendo o se acabe de cometer no implica por sí solo que el sujeto agente se encuentre en flagrancia delictiva, sino que la misma se constituirá como tal, cuando la comisión del ilícito penal sea percibido sensorialmente por un tercero, se verifique la inmediatez personal y temporal.

4. En relación al limite temporal de las 24 horas, pues como ya lo hemos dejado establecido, deviene en inconstitucional e ilegal dado que desde el punto de vista de la praxis judicial resultaría muy difícil poder aplicar -sin margen de error- la detención de una persona sobre la base de la presunción de flagrancia puesto que si hubiera transcurrido el tiempo suficiente como para hacer imposible la percepción a través de los sentidos de la indudable vinculación del autor con los hechos acaecidos, el descubridor del delito deberá conformarse con ponerlo en conocimiento de la autoridad, pues sólo existirán indicios de la comisión de un hecho delictivo, una sospecha vehemente todo lo más, circunstancias que no permiten a un particular practicar una detención.

5. Siendo así las cosas, nosotros tenemos la convicción de que por una cuestión de sistemática procesal penal y de mayor protección para los derechos de los ciudadanos y siempre que sea posible, se recurrirá a la detención judicial preliminar toda vez que sus requisitos revisten un mayor garantismo por cuanto requiere la intervención del juez de garantías además de estar restringida tan sólo para los supuestos donde no hay flagrancia delictiva (como así pensamos que ocurre cuando la presunción de flagrancia no guarda inmediatez temporal y personal y por el contrario se pretende implantar un límite temporal de 24 horas) y para los delitos más graves, lo que su vez guarda coherencia con todos los demás requisitos que se exigen en las medidas coercitivas de carácter personal.

6. Finalmente, los jueces a través de su facultad o potestad para realizar el control difuso de aquellas normas que contravienen la constitución pues deberá hacer un control sobre la constitucionalidad del artículo 259.1° del CPP y en su defecto recurrir a la detención preliminar judicial (artículo 261.1° del CPP), siempre y cuando materialmente sea posible su aplicación, por cuanto resulta ser un mecanismo mucho más garantista para limitar o restringir de su libertad a una persona.


[1] También se violenta este status procesal desde el punto de vista constitucional, por lo que, su vulneración, también constituye una causal mas de la inconstitucionalidad de la presunción de flagrancia, pero por lo demás, hemos querido analizar este supuesto desde el punto de vista de la dogmática penal, por cuanto queremos hacer notar su incongruencia con la propia sistemática del Código Procesal Penal 2004.

[2] En este supuesto nos encontramos ante un delito de recepción, en relación al sujeto que adquirió los bienes robados, sin que ello signifique de ningún modo que se encuentre en situación de flagrancia en relación a ningún delito.

[3] Ya hemos dejado claro que nosotros no aceptamos el limite temporal de 24 horas como un elemento de la presunción de flagrancia para ser tal, por el contrario consideramos que su incorporación desnaturaliza la esencia misma de la flagrancia, al no contener los requisitos de inmediatez temporal ni personal. En conclusión, los literales a y b del inciso 1 del artículo 259° del CPP, para nosotros no constituye una clase de flagrancia.

[4] Es válido mencionar que, para considerar que una persona ha cometido delito, se toma en cuenta las razones plausibles acerca de la comisión del hecho, sin importar al efecto que hayan transcurrido 24 horas o más.

[5] No debemos olvidar que las medidas que restringen o limitan derechos deben ser aplicadas de manera excepcional y solo para los delitos más graves, siendo así una forma de limitar el poder del Estado en la persecución de los Ilícitos Penales.

[6] Se puede llegar a esta conclusión realizando una interpretación por comparación de normas, en este caso con las que prescriben las medidas coercitivas personales además de tener siempre presente el principio de Proporcionalidad.

[7] Die vorläufige Festnahme…, op. cit., p. 46. Vid. también en el mismo sentido, WENDISCH, en LÖWE-ROSENBERG, StPO, op. cit., parágrafo 127, Nº marg. 14 y ss., y ALBRECHT, Das Festnahmerecht.., op. cit., pp. 133 y ss.

[8] Betreffen oder Verfolgen…, op. cit., p. 23.

[9] La negrita y la cursiva es nuestra.

Flagrancia delictiva

Doctrina

La presunción de flagrancia delictiva y su enfoque en el Código Procesal Penal peruano

En el presente trabajo se analiza el concepto procesal de flagrancia como situación fáctica que permite la limitación de derechos y libertades fundamentales. Concretamente se centrará su estudio en la presunción de flagrancia con el límite temporal de 24 horas postulando su inconstitucionalidad e ilegalidad”.

SUMARIO:

I.- A modo de aproximación. II.- Definición de flagrancia delictiva. III.- Elementos o requisitos de la flagrancia delictiva. IV.- Clases de flagrancia. 4.1.- Flagrancia estricta. 4.2.- Cuasiflagrancia. 4.3.- Presunción de flagrancia. V.- Problematización. 5.1.- Desde el punto de vista constitucional. 5.2.- Desde el punto de vista de su ilegalidad. 5.3.- Desde el punto de vista del derecho comparado. VI.- Conclusiones.

Por Irma Marina Rivertte Chico,
Juez del Cuarto Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo.

I.- A MODO DE APROXIMACIÓN.

“Con las manos en la masa”. Con esta frase tan sencilla pero tan utilizada en el argot popular, pensamos ilustrar el tema de investigación a tratar en el presente artículo. En este sentido, la flagrancia es una institución jurídico penal que desde siempre ha sido objeto de mucha controversia, ya sea que se analice desde el punto de vista de la penalidad (en general, más severa) o bien desde el punto de vista de la persecución (en general, más rápida). Sin embargo, no es desde ninguno de estos puntos de vista, a partir del cual realizaremos el análisis respectivo de la mencionada institución procesal penal.

Nos interesa, en esta oportunidad, analizar su regulación en el Código Procesal Penal del 2004, sobre todo a partir de la dación del Decreto Legislativo Nº 989[1], que desde nuestro punto de vista, pretende enquistar dentro del nuevo contexto procesal penal de naturaleza acusatorio garantista una práctica de corte inquisitorial, la misma que presenta matices de inconstitucionalidad e ilegalidad así como incompatibilidad con otras instituciones y principios del mismo Código Procesal Penal, como dejaremos establecido en el desarrollo del presente trabajo de investigación.

De esta forma, de existir una contraposición entre el principio de presunción de inocencia y la presunción de flagrancia, entonces la pregunta sería ¿Qué significa delito flagrante? Para resolver la interrogante planteada debemos acudir a los antecedentes históricos de dicha concepción; así, observamos que con anterioridad a la dación del Decreto Legislativo Nº 957, Código Procesal Penal (2004) no existía norma alguna que definiera tal concepto, por lo que había que recurrir a la doctrina y a la jurisprudencia para tener una aproximación al mismo. El nuevo Código Procesal Penal en la versión original ofrecía una salida legal al problema y afirmaba en su artículo 259º: Existe flagrancia cuando la realización del hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo. Definición que iba acorde con la naturaleza de la flagrancia delictiva como institución jurídico penal, puesto que no vulneraba derechos constitucionales ni principios procesales, haciendo mucho más sistemático y científico el Código Procesal Penal.

II.- DEFINICIÓN DE FLAGRANCIA DELICTIVA.

La palabra flagrante viene del latín flagrans – flagrantis, participio de presente del verbo flagrare, que significa arder o quemar, y se refiere a aquello que está ardiendo o resplandeciendo como fuego o llama, y en este sentido ha pasado a nuestros días, de modo que por delito flagrante en el concepto usual hay que entender aquél que se está cometiendo de manera singularmente ostentosa o escandalosa”[1].

Jesús ZAMORA-PIERCE, citado por César SAN MARTÍN, precisa que flagar (del latín flagrare) significa arder o resplandecer como fuego o llama, de manera que, etimológicamente, el término delito flagrante se refiere al hecho vivo y palpitante, resplandeciente, cuya observación convence al testigo de que está presenciando la comisión de un delito[2].

A nuestro modo de ver la flagrancia se define como: El descubrimiento del delito al momento de su perpetración, o también cuando el autor del hecho es perseguido inmediatamente después de la comisión del acto delictivo o cuando es encontrado inmediatamente después por inmediaciones del lugar donde ha ocurrido el hecho, con objetos o efectos del delito siempre que concurran los requisitos de inmediatez temporal y personal. No obstante, también es importante señalar cual es la definición que se le ha dado al término de flagrancia en nuestro sistema procesal penal.

Así, con fecha 22 de febrero de 2003 se publicó en el diario oficial El Peruano, la Ley N° 27934, ley que regula la intervención de la Policía y el Ministerio Publico en la investigación preliminar del delito. Dentro de las novedades de la mencionada ley, se encontró en su artículo cuatro la definición de flagrancia, siendo la siguiente: “A los efectos de la presente ley se considera que existe flagrancia, cuando la realización del acto punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo”.

Este concepto fue tomado en consideración por el nuevo Código Procesal Penal del 2004, cuerpo normativo que en su artículo 259° inciso 2 prescribía: “… Existe flagrancia cuando la realización del hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo”.

Posteriormente, con fecha 22 de julio de 2007, se publicó el Decreto Legislativo N° 989, el mismo que en su artículo cuatro definió a la flagrancia delictiva de la siguiente manera: “A los efectos de la presente ley, se considera que existe flagrancia cuando el sujeto agente es descubierto en la realización del hecho punible o acaba de cometerlo o cuando: a) El agente ha huido y ha sido identificado inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o análogo que haya registrado imágenes de éste y, es encontrado dentro de las 24 horas de producido el hecho punible. b) Es encontrado dentro de las 24 horas, después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquél o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso”.

Asimismo, no menos importante es señalar, como está definida la flagrancia delictiva en otras legislaciones procesales. Sobre este particular, en el Código procesal penal chileno[1], concretamente en su artículo 130º y en el marco del Título V acerca de las medidas cautelares personales, puede leerse lo siguiente: “Situación de flagrancia. Se entenderá que se encuentra en situación de flagrancia:

a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito;

b) El que acabare de cometerlo;

c) El que huyere del lugar de comisión del delito y fuere designado por el ofendido u otra persona como autor o cómplice;

d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere encontrado con objetos procedentes de aquél o con señales, en sí mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participación en él, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo, y

e) El que las personas asaltadas, heridas o víctimas de un robo o hurto, que reclamaren auxilio, señalaren como autor o cómplice de un delito que acabare de cometerse”.

En el ordenamiento español no se contiene actualmente una definición de flagrancia, si bien el anterior artículo 779° de la LECRIM “a los efectos meramente procesales de determinar el ámbito de aplicación de un procedimiento especial más rápido y menos formalista que el ordinario” –STS 29-3-90–, la describía de la siguiente manera: “Se considerará delito flagrante el que se estuviere cometiendo o se acabara de cometer cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos. Se entenderá sorprendido en el acto no sólo el delincuente que fuera cogido en el momento de estar cometiendo el delito, sino el detenido o perseguido inmediatamente después de cometerlo, si la persecución durare o no se suspendiere mientras el delincuente no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le persiguen. También se considerará delincuente “in fraganti” aquél a quien se sorprendiere inmediatamente después de cometido el delito con efectos o instrumentos que infundan la sospecha vehemente de su participación en él”.

Teniendo presentes estas definiciones, trataremos en este trabajo de añadir algo de claridad sobre una actuación no siempre bien entendida por todos: la detención en flagrancia.

III.- ELEMENTOS O REQUISITOS DE LA FLAGRANCIA DELICTIVA.

Uno de los puntos más apasionantes y controvertidos de la flagrancia es lo relacionado con los elementos que la componen. Así en este sentido, tenemos que la doctrina no es uniforme y por ejemplo el maestro Arsenio Ore Guardia[1], tomando como referencia el sistema Procesal Penal Colombiano, señala que los elementos que constituyen la flagrancia son los siguientes:

1. Actualidad del hecho.

La percepción o constatación a cargo de Funcionario Público o policía o un particular e inclusive por la misma víctima, debe corresponder al momento en que se está ejecutando o agotando el hecho delictivo. Lo importante es que se haya visto u observado directamente la comisión del hecho[2].

2. Individualización del causante.

Para que haya flagrancia, el individuo sorprendido en el momento de la ejecución del hecho punible debe ser identificado plenamente como el autor del mismo, sin que surja ninguna duda al respecto.

3. Que el hecho por sí solo demuestre ilicitud.

Es necesario que el hecho en el cual es sorprendido el causante sea delictuoso por sí solo, es decir, que no sean necesarios otros hechos o circunstancias para configurar el delito.

Por otro lado, Sara Aragonés Martínez[3] los precisa de la manera siguiente:

1. Inmediatez Temporal.- Que se esté cometiendo un delito o que haya sido cometido instantes antes;

2. Inmediatez Personal.- Consistente en que el delincuente se encuentre allí en ese momento en situación tal con relación al objeto o a los instrumentos del delito que ello ofrezca una prueba de su participación en el hecho; y

3. Necesidad Urgente.- De tal modo que la policía, por las circunstancias concurrentes en el caso concreto, se vea impelida a intervenir inmediatamente con el doble fin de poner término a la situación existente impidiendo en todo lo posible la propagación del mal que la infracción penal acarrea, y de conseguir la detención del autor de los hechos, necesidad que no existirá cuando la naturaleza de los hechos permita acudir a la Autoridad judicial para obtener el mandamiento correspondiente[4].

Respecto a los requisitos, el máximo intérprete de la Constitución, en los casos (Exp.2096-2004-PHC/TC, Exp.4557-2005-PHC/TC, Exp.9724-2005-PHC/TC y Exp. 1923-2006-HC/TC), afirma que para declarar la flagrancia en la comisión de un delito, deben concurrir dos requisitos insustituibles, siendo los siguientes:

1.- La inmediatez temporal.- Es decir, que el delito se esté cometiendo o que se haya cometido instantes antes.

2.- La inmediatez personal.- Que el presunto delincuente se encuentre en el lugar, en ese momento, en dicha situación; y, con relación al objeto o a los instrumentos del delito, que ello ofrezca una prueba evidente de su participación en el hecho delictivo.

Adicionalmente el TC peruano ha establecido[5] que la noción de flagrancia se aplica “a la comisión de un delito objetivamente descubierto por la autoridad o al momento inmediatamente posterior a su realización, en que se detecta al autor material pretendiendo huir del lugar de los hechos, lo que configura un presupuesto de detención previsto en el artículo 1º, inciso 24, literal “f”, de la Constitución”[6].

Como podemos apreciar, tanto en la legislación peruana como en la española y la colombiana se encuentran presentes los requisitos de inmediatez temporal y personal. Sin embargo, desde nuestro punto de vista también es importante para configurar a la flagrancia como tal, la exigencia de un tercer requisito o elemento: la percepción sensorial directa por un tercero del hecho delictuoso. Analicemos desde nuestro punto de vista cada una de ellas.

a. La percepción sensorial directa por terceros de la comisión de un hecho presuntamente delictivo.

Parte de la premisa que, sólo podrá ser detenido el delincuente in fraganti si un tercero percibe a través de los sentidos o descubre, que esa persona está cometiendo o acaba de cometer un hecho delictivo, pues las ideas de descubrimiento, sorpresa y percepción sensorial del hecho delictivo deben ocupar y han ocupado siempre un primer plano en la noción de delito flagrante, pues si bien todo hecho delictivo pasa por una fase de ejecución, sólo podrá ser detenido el delincuente in fraganti si un tercero descubre, que esa persona está cometiendo o acaba de cometer un hecho delictivo. Así pues, el simple conocimiento fundado que lleva a la constancia de que se está cometiendo o se acaba de cometer un delito no es necesariamente una percepción evidente, y va por ende más allá de aquello que es esencial o nuclear en la situación de flagrancia; las meras conjeturas o sospechas no bastan para configurar una situación de flagrancia. Así, evidencia del delito no es lo mismo que flagrancia, sus significados no coinciden[7]; la flagrancia es, podemos decir, una de las modalidades de la evidencia, una de las vías que conducen a la certeza de un dato cualquiera. Sólo habrá flagrancia si el conocimiento fundado que conduce a la certidumbre es resultado de la percepción sensorial directa e inmediata del hecho delictivo que se está cometiendo o se acaba de cometer, no siendo por tanto suficientes las presunciones o sospechas, por mucho que indiquen la probable comisión de un delito[8].

Por lo que respecta a la concepción de esta circunstancia en los principales ordenamientos jurídicos penales, podemos constatar las siguientes referencias a la necesaria percepción sensorial directa.

Así tenemos que los juristas alemanes, a la hora de interpretar el parágrafo 127° StPO, precepto que permite a cualquiera la detención del sorprendido en flagrancia –”auf frischer Tat betroffen oder verfolgt”, sorprendido o perseguido en flagrancia–, destacan la acción de sorprender o descubrir –antreffen, betreffen, entdecken– al autor y la necesidad de que exista una apreciación o percepción a través de los sentidos –wahrnehmen, bemerken– de la comisión del hecho delictivo[1].

Respecto al ordenamiento italiano, CORDERO[2] indica que para considerar un delito flagrante no basta con que se esté cometiendo actualmente -art. 237.1º CP de 1930- pues lo serían todos en el momento en que se ejecutan; lo decisivo es la percepción de la comisión del mismo por un tercero. SANTORO[3] por su parte explica de forma muy gráfica la distinción: un cadáver del que fluye sangre o una casa que se incendia no son situación de flagrancia, sólo lo será si un sujeto es sorprendido en la comisión del delito.

En base a todo esto podemos concluir que, lo decisivo para constatar una comisión flagrante no es que una persona “actualmente se encontrare cometiendo el delito” o que “acabare de cometerlo” ya que todos los hechos delictivos se están cometiendo o se acaban de cometer en algún momento, pudiendo sólo ser flagrantes si un tercero percibe tal perpetración directamente a través de los sentidos.

Por otro lado, en la definición de flagrancia del CPP chileno de 2000, y del anterior CPP, no se encuentra referencia expresa a la necesaria percepción sensorial directa por terceros de la presunta comisión de un hecho delictivo[4].

b. La inmediatez temporal.

Para que cualquier persona pueda practicar una detención por concurrir una situación de flagrancia es necesario por tanto que haya apreciado a través de los sentidos la comisión de un delito, bien la totalidad o una parte del proceso de ejecución del acto, o al menos la producción ya consumada de un delito que tuvo lugar instantes antes, siempre y cuando en este caso exista conexión material directa e inmediata (huellas, instrumentos, etc.) entre el hecho producido y la persona o personas a quiénes se imputa su comisión, de tal forma que tales circunstancias evidencien su participación en el hecho punible. Por tanto, es imprescindible que el tercero que va a practicar la detención haya percibido al menos una parte de la ejecución del delito, pues la flagrancia implica el sorprendimiento del sujeto durante o inmediatamente después de la perpetración del delito[5].

Resulta decisivo que el espacio de tiempo transcurrido entre la consumación del delito y el descubrimiento de la comisión sea muy corto –post factum immediato–, ya que de esta manera no habrá dudas en cuanto a la atribución de los hechos a la persona que se encuentra directamente relacionada con los mismos. Si hubiera transcurrido el tiempo suficiente como para hacer imposible la percepción a través de los sentidos de la indudable vinculación del autor con los hechos acaecidos, el descubridor del delito deberá conformarse con ponerlo en conocimiento de la autoridad, pues sólo existirán indicios de la comisión de un hecho delictivo, una sospecha vehemente todo lo más, circunstancias que no permiten a un particular practicar una detención[6].

Hemos de insistir al finalizar este apartado en que para considerar un delito como todavía flagrante éste debe haberse cometido instantes antes, en un momento inmediatamente anterior, y ser aún posible la percepción a través de los sentidos de la indudable vinculación del autor con los hechos acaecidos.

c. La inmediatez personal o espacial

El hecho de que para poder detener a un delincuente en flagrancia se exija que al producirse el sorprendimiento éste se encuentre en el lugar de comisión del delito o en sus inmediaciones, en situación tal respecto al objeto o a los instrumentos del mismo que ello ofrezca una prueba prima facie de su participación en el hecho delictivo, es de alguna manera la consecuencia lógica de lo expuesto en los dos apartados precedentes: si se ha sorprendido a una persona en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito, necesariamente el presunto autor debe encontrarse en las proximidades del lugar de comisión del delito y en una relación tal con el objeto e instrumentos utilizados que evidencien su participación en el mismo[7].

No se considera incompatible con la exigencia de inmediatez personal, y así es generalmente admitido también como supuesto de detención en flagrancia, el hecho de que la aprehensión material del autor se produzca después de una persecución iniciada inmediatamente a continuación de apreciarse la comisión del hecho delictivo, incluso estando ya lejos del lugar de los hechos y transcurrido un tiempo desde el descubrimiento de la comisión[8]. En todo caso, la persecución del sorprendido en flagrancia debe haberse iniciado inmediatamente después del descubrimiento de la comisión del delito, estando el delincuente aún en las proximidades; es decir, no puede caber ninguna duda sobre la atribución del hecho delictivo a la persona del perseguido[9].

De nuevo se pone de manifiesto la función cautelar de este tipo de detención pues, como cuando se detiene en el lugar de comisión del delito una vez consumado éste, lo que se pretende al detener al presunto delincuente que huye no es propiamente evitar que continúe la comisión, sino más bien impedir que el autor de los hechos delictivos huya y por ende que no comparezca ante las autoridades encargadas de la persecución penal[10].

Siendo así las cosas, podemos señalar que según el iter criminis todos los delitos siguen un mismo camino, es decir, según sus fases, se idealizan, se preparan, se ejecutan y se consuman. Por lo que, el hecho que un ilícito penal se esté cometiendo o se acabe de cometer no implica por sí solo que el sujeto agente se encuentre en flagrancia delictiva, sino que la misma se constituirá como tal, cuando la comisión del ilícito penal sea percibida sensorialmente por un tercero, se verifique la inmediatez personal y temporal.

IV.- CLASES DE FLAGRANCIA.

La doctrina mayoritaria ha sido unánime al señalar que las clases de flagrancia son las siguientes:

4.1.- Flagrancia estricta.

Hay flagrancia estricta cuando el sujeto es sorprendido y detenido en el momento mismo de estar ejecutando o consumando el delito.

4.2.- Cuasiflagrancia.

Se da cuando un individuo ya ha ejecutado el hecho delictivo, pero es detenido poco después, ya que no se le perdió de vista desde entonces.

4.3.- Presunción de flagrancia.

En este caso el individuo ni ha sido sorprendido al ejecutar o consumar el delito, ni tampoco ha sido perseguido luego de cometerlo. Sólo hay indicios razonables que permitan pensar que él es el autor del hecho.

V.- PROBLEMATIZACIÓN.

En primer lugar, hemos querido agotar algunas cuestiones y nociones básicas, para pasar a tocar en un segundo momento cual es la problematización del presente tema de investigación.


[1] Vid. más ampliamente, ALBRECHT, J., Das Festnahmerecht jedermanns…, op. cit., pp. 139 y ss.; SCHUBERT, P., Die vorläufige Festnahme…, op. cit., p. 45; MEINCKE, J.P., Betreffen oder Verfolgen auf frischer Tat als Voraussetzung der vorläufigen Festnahme nach par. 127 StPO, Dissertation, Hamburg, 1963, pp. 2 y ss. y pp. 53 y ss.

[2] Procedura penale, Milano, 1993, esp. p. 457, 3ª ed., Milano, 1995, p. 465.

[3] “Flagranza di reato”, Novissimo Digesto Italiano, VII, Torino, 1961, p. 405.

[4] En este mismo sentido el articulo 259º del Código Procesal Penal Peruano.

[5] Otras leyes procesales penales vigentes contienen las siguientes circunstancias en relación con la exigencia de inmediatez temporal:

En Alemania se admite también la posibilidad de efectuar la detención en flagrancia cuando se ha sorprendido al autor poco después de la ejecución del hecho delicivo –kurz nach der Tatbegehung–. En el parágrafo 116 del proyecto de StPO, actual 127, contenía la expresión “auf frischer Tat oder unmittelbar nachher” –en flagrancia o inmediatamente después–. Para concordar este parágrafo con el 104 StPO, relativo al registro domiciliario, se suprimió la referencia al “tiempo inmediatamente posterior” a la realización del hecho, si bien se dijo expresamente que esta supresión era sólo un cambio de redacción, y no un cambio en el pretendido contenido del precepto.

En el CPP italiano se destaca igualmente la inmediatez temporal ínsita en el “stato di flagranza”, exigiéndose en el art. 382.1 que el sorprendimiento del autor haya tenido lugar “subito dopo il reato” –inmediatamente después del delito– y que haya sido perseguido por la Policía judicial, por el ofendido por el delito o por otras personas, o bien que haya sido sorprendido con cosas o vestigios de los cuales se deduzca que ha cometido el delito inmediatamente antes –”immediatamente prima”–. Como destaca Santoro, no es por tanto flagrante el descubrimiento que no ponga de manifiesto la inescindible relación del sujeto con el hecho aparentemente delictivo.

En el artículo 53 del CPP francés se estatuye que “es crimen o delito flagrante el que se comete actualmente o se acaba de cometer”. También es flagrante si “dans un temps très voisin de l’action” –en un momento muy cercano a la acción– “el sospechoso es perseguido por el clamor popular o es hallado en posesión de objetos, vestigios o indicios que hacen pensar que ha participado en un crimen o delito”.

De forma semejante se puede leer en el artículo 256.2 CPP portugués que “se reputa también flagrante delito el caso en que el autor es logo após o crime –inmediatamente después del delito– perseguido por cualquier persona o encontrado con objetos o vestigios que muestren claramente que acaba de cometer un delito o de participar en él”.

El artículo 130 CPP chileno hace igualmente referencia a la posible detención en flagrancia del que “acabare de cometerlo”, del que “huyere del lugar de comisión del delito y fuere designado por el ofendido u otra persona como autor o cómplice”, del que “en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere encontrado con objetos procedentes de aquél o con señales, en sí mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participación en él, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo” o del que “las personas asaltadas, heridas o víctimas de un robo o hurto, que reclamaren auxilio, señalaren como autor o cómplice de un delito que acabare de cometerse”.

[6] De lo antedicho se puede concluir que la detención en flagrancia no sólo sirve a la necesidad de evitar que prosiga la lesión del bien jurídico, ya que es posible efectuarla también cuando se ha consumado el delito.

[7] La inmediatez personal es otro de los requisitos que la jurisprudencia del TS español viene exigiendo para calificar un delito de flagrante; vid. por todas las STS 29-3-90, 19-5-99 ó 7-3-2000.

[8] Esta acepción de la flagrancia encontró también plasmación en el anterior art. 779 LECrim: “Se entenderá sorprendido en el acto no sólo el delincuente que fuera cogido en el momento de estar cometiendo el delito, sino el detenido o perseguido inmediatamente después de cometerlo, si la persecución durara o no se suspendiera mientras el delincuente no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le persiguen”.

[9] Bajo otro tipo de circunstancias, si el que pretende detener es un particular, no podrá más que notificar el hecho a la autoridad, pues ya no sería posible una detención dentro del margen de la flagrancia delictiva.

[10] En Alemania, Italia, Portugal o Francia no se exige expresamente en las leyes procesales penales la inmediatez personal, pero podría deducirse tal exigencia de la necesaria inmediatez temporal del descubrimiento, que sí se requiere expresamente en los artículos 127 I, 382, 256.2 y 52 de los respectivos códigos de procedimiento.

En el ordenamiento chileno, el art. 130 CPP permite la detención en flagrancia del que “huyere del lugar de comisión del delito y fuere designado por el ofendido u otra persona como autor o cómplice”, del que “en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere encontrado con objetos procedentes de aquél o con señales, en sí mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participación en él, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo”, y de aquél al “que las personas asaltadas, heridas o víctimas de un robo o hurto, que reclamaren auxilio, señalaren como autor o cómplice de un delito que acabare de cometerse”. Podemos deducir igualmente de estas circunstancias fácticas que implican una inmediatez temporal, que necesariamente el presunto autor debe encontrarse al menos en las proximidades del lugar de comisión del delito y en una relación tal con el objeto e instrumentos utilizados que permiten evidenciar su participación en el mismo.

[Continúa…]


[1] ORE GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial alternativas. 2da edic. 1999. P. 345 y ss.

[2] El resaltado con negrita es nuestro. Más adelante se señalara la importancia que encierra lo resaltado.

[3] Citada por San Martín Castro En: Derecho Procesal Penal, Vol. II, Grijley, 1999, p. 807.

[4] Coincidimos con esta postura habida cuenta que ante la restricción de la libertad por un policía o particular en un cuadro de presunción de flagrancia, por una cuestión de garantía preferimos que esta se haga con la intervención y autorización de la autoridad judicial competente tal y como lo permite el artículo 261.1° del CPP que hace alusión a la Detención Preliminar Judicial.

[5] Véase al respecto las sentencias del Tribunal Constitucional en los expedientes Nº 1324-2000-HC/TC y Exp. 3616-2004-HC/TC.

[6] En este mismo sentido lo entiende el Tribunal Constitucional Español, quien en el expediente N° STS 29-3-90, ha señalado como requisitos de la flagrancia a la Inmediatez Temporal, La Inmediatez Personal y la percepción sensorial directa por terceros.

[7] Vid. el trabajo de FAIREN GUILLÉN, V., “Algunas ideas básicas sobre la flagrancia y la evidencia”, Comentarios a la legislación penal, T. XV, vol. 1º, Madrid, 1994, pp. 233 y ss.

[8] En resumen, no podemos confundir la apreciación de un delito flagrante como supuesto en que el legislador permite practicar una detención, o una entrada y registro domiciliario, con lo que no es más que una notitia criminis, un simple conocimiento o dato que permite creer, incluso racionalmente, que existe un delito. Debemos tener presente que la detención por existir motivos o indicios racionalmente bastantes para creer que una persona ha cometido un hecho delictivo sólo se permite a las autoridades, no a los particulares.


[1] Ley Nº 19.696, publicada en el Diario Oficial de la Republica de Chile, de fecha 12-10-2000.


[1] MARTÍN M. Ricardo (1999), Artículo: “Entrada en domicilio por causa de delito flagrante (1) (A propósito de las SSTC 341/1993 y 94/1996)” en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (RECP 01-02 (1999))

[2] SAN MARTÍN C. César. Derecho Procesal Penal, Vol. II, Grijley, 1999, p. 807.


[1] Publicado en el diario oficial “El Peruano”, el 22 de julio del 2007.